Решение Кировского УФАС России от 20.05.2011 г № Б/Н

О нарушении индивидуальным предпринимателем ограничений, установленных законодательством о рекламе, выразившемся в размещении рекламы курительных принадлежностей в телеэфире

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе
в присутствии:
К.А.- представителя ИП К.С. по доверенности N б/н от 04.05.2011;
рассмотрев дело N 26 по признакам нарушения ИП К.С. (фактический адрес: <...>) п. 1 ч. 2 ст. 23 Федерального закона "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006,
Установила:
При осуществлении государственного контроля за соблюдением рекламного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кировской области было установлено, что в эфире "Г" на телеканале "Т" 21.04.2011 и 22.04.2011 транслировался рекламный ролик "электронных сигарет" магазина "Ц". В рекламном ролике голос за кадром сообщает следующую информацию: "В современном мире забота о своем здоровье выходит на первый план и основным направлением является отказ от курения, общепринятые способы чаще всего неэффективны, поскольку в большей мере вредная привычка представляет собой психологическую, а не физиологическую зависимость. На помощь приходит магазин электронных сигарет "Ц". Электронная сигарета - это современное устройство, максимально имитирующее процесс курения. Уникальное устройство распыления в электронной сигарете превращает специальную жидкость, находящуюся в картридже, в густой пар, напоминающий по цвету и вкусу табачный дым, что позволяет испытывать те же ощущения, что и раньше. Вы сможете использовать различные наполнители, выбрав более чем из ста вариантов тот аромат, к которому Вы привыкли. Самое главное, что во вдыхаемом паре отсутствуют продукты горения: смолы, канцерогены, свинец, ртуть и еще более 4000 веществ, многие из которых вызывают смертельные заболевания. Применение электронных сигарет в общественных местах не запрещается, они не образуют пепла и окурков, не являются причиной так называемого пассивного курения, поскольку едкий дым, характерный для обычных сигарет, не выделяется. Таким образом, Вы заботитесь о самочувствии окружающих. Еще один немаловажный факт: используя электронные сигареты, Вы сможете сократить свои расходы в среднем в два раза. Стоимость комплекта начинается от 850 руб. Магазин "Ц" работает непосредственно с изготовителем, что позволяет сохранить качество и низкие цены на самые популярные модели. К тому же для Вас - наиболее выгодные условия гарантии. Заботьтесь о своем здоровье и помните: курение обычных сигарет - причины смертельных заболеваний. Электронные сигареты Вы можете приобрести по адресам: торговый центр "З", "ТЦ "А", "Н". Указанная информация сопровождается демонстрацией процесса курения электронной сигареты, а также графическим изображением ее внутреннего устройства.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рекламе" реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.
Согласно патенту на полезную модель от 10.06.2010 "электронная сигарета" относится к области удовлетворения жизненных потребностей человека, а именно к курительным принадлежностям.
Следовательно, рекламный ролик "электронных сигарет", транслируемый в эфире "Г" на телеканале "Т", содержит признаки нарушения п. 1 ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рекламе".
В соответствии с ч. 7 ст. 38 за нарушение требований п. 1 ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рекламе" ответственность несет рекламораспространитель.
Так как из документов, представленных ООО "Г", следует, что рекламораспространителем вышеуказанного рекламного ролика является ИП К.С., в отношении него было возбуждено производство по делу.
К заседанию Комиссии, назначенному на 20.05.2011, документы, запрошенные определением о возбуждении дела N 26 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, поступили в полном объеме.
В своих письменных пояснениях ИП К.С. факт нарушения не признает и поясняет следующее:

"1. Электронные сигареты не предназначены для курения с функциональной точки зрения, никаким образом процесс горения, сжигания, тления не поддерживают, при работе не выделяют продукты сгорания.
2. Указание на то, что "электронная сигарета" является курительной принадлежностью, не обосновано. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКПД) выделяет товар, относящийся к курительным принадлежностям, среди которых нет электронных сигарет либо аналогичной им продукции. Следовательно, отсутствие в данной группировке "электронных сигарет" исключает их из перечня курительных принадлежностей.
3. Патент на полезную модель от 10.06.2010 не подтверждает принадлежность "электронных сигарет" к курительным принадлежностям. Указание в реферате патента на "курительные принадлежности" не является доказательством действительного отнесения продукции к той или иной категории".

На заседании Комиссии представитель ИП К.С. по доверенности факт нарушения рекламного законодательства не признал и пояснил следующее: "Электронные сигареты не являются курительными принадлежностями. В действиях ИП К.С. не содержатся признаки нарушения рекламного законодательства".
Изучив имеющиеся материалы и выслушав всех лиц, участвующих в деле, Комиссия установила, что индивидуальный предприниматель К.С. нарушил п. 1 ч. 2 ст. 23 Федерального закона "О рекламе".
Выводы Комиссии основаны на следующем:
Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Спорная информация об "электронных сигаретах", транслируемая в эфире "Г" на частотном канале "Т" 21.04.2011 и 22.03.2011, является рекламной, так как предназначена для неопределенного круга лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке, по своему характеру разовым предложением не является.
Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается.
Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ (ст. 3 Закона).
В ходе рассмотрения дела было установлено, что на телевидении в эфире "Г" на частотном канале "Т" 21.04.2011 и 22.04.2011 в ИК "Г" транслировался рекламный ролик об "электронных сигаретах". Из его содержания следует, что внимание неопределенного круга потребителей обращено на конкретный хозяйствующий субъект - магазин "Ц" и на реализуемую им на территории города Кирова продукцию - "электронные сигареты". Голос за кадром рассказывает об устройстве "электронной сигареты", об отсутствии вреда здоровью и каких-либо запретов при использовании этих сигарет; указание конкретных адресов магазинов в г. Кирове, где их можно приобрести. Рекламная информация сопровождается процессом использования "электронных сигарет", т.е. воспроизводится ритуал курения.
Согласно справочной системе "Википедия" (размещенной в Интернете) электронная сигарета - это работающее на батарейке микроэлектронное устройство, которое нагревает жидкость (с пропиленгликолем, ароматизатором, никотином или без него), создавая пар, который визуально имитирует традиционный процесс курения сигарет, удовлетворяя психологическую (процесс) и физиологическую (никотин) зависимость курильщика. В основе их конструкции лежит парогенератор (испаритель), часто называемый "атомайзером", внутри него расположена нихромовая спираль, которая, раскаляясь, превращает содержащую (или нет) никотин жидкость с добавлением ароматизатора табака или других вкусов в густой пар, напоминающий по внешнему виду табачный дым.
Статьей 23 Закона "О рекламе" установлены требования и ограничения в отношении рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров.
Таким образом, перечень товаров, на рекламу которых распространяются положения указанной нормы Федерального закона "О рекламе", не является исчерпывающим. Поскольку "электронные сигареты" используются для совершения действий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содержать никотин и иные вещества, присутствующие в табачных изделиях, они также могут быть отнесены к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям.
Кроме того, в соответствии с патентом на полезную модель, зарегистрированным в Государственном реестре полезных моделей РФ 10.06.2010, автор и патентообладатель Е. отнес электронную сигарету к области удовлетворения жизненных потребностей человека, а именно к курительным принадлежностям в виде беспламенной электронной сигареты, что опровергает довод ответчика по вопросу принадлежности электронных сигарет.
В связи с изложенным реклама "электронных сигарет" должна осуществляться с учетом положений статьи 23 Федерального закона "О рекламе".
Данная позиция антимонопольного органа подтверждается разъяснением ФАС России по практике применения ст. 23 ФЗ "О рекламе" в отношении рекламы электронных сигарет (электронное письмо, направленное в адрес территориальных органов 03.03.2011).
Утверждение заявителя, что "электронные сигареты" согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКПД) не относятся к группировке "курительные принадлежности", не состоятельно ввиду следующего.
Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ред. от 30.12.2010) в пункте 36.22.13.110 к курительным принадлежностям (кроме зажигалок, курительных трубок, мундштуков и т.п.) относит коробки для сигар и сигарет, табакерки, пепельницы, держатели для спичечных коробок и т.д. Как следует из данного классификатора, перечень курительных принадлежностей не является исчерпывающим. Поэтому к ним можно отнести в данном случае и электронные сигареты.
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рекламе" реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров, не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.
Под теле- и радиопрограммами согласно ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" следует понимать совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющих постоянное название и выходящих в свет (в эфир) не реже одного раза в год.
Из материалов дела следует, что спорный рекламный ролик об "электронных сигаретах", которые относятся к курительным принадлежностям, был размещен в ИК "Г" (являющейся телепрограммой) в СМИ "Г" на частотном канале "Т".
На основании вышеизложенного транслирование рекламного ролика "электронных сигарет" в эфире "Г" является нарушением п. 1 ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рекламе".
Согласно ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 ч. 2 ст. 23 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.
В соответствии с договором от 19.04.2011, счетом от 19.04.2011, медиапланом к счету рекламораспространителем спорной рекламы, размещенной в эфире "Г" на частотном канале "Т", является индивидуальный предприниматель К.С.
Все вышеуказанное позволяет сделать вывод, что нарушение рекламного законодательства произошло по вине индивидуального предпринимателя К.С.
Учитывая то, что спорная реклама в настоящее время не распространяется, антимонопольный орган считает нецелесообразным выдавать предписание об устранении нарушения рекламного законодательства.
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно ст. 2.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях индивидуальный предприниматель несет ответственность как должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
Комиссия считает необходимым привлечь индивидуального предпринимателя К.С. к административной ответственности.
Руководствуясь п. 1 ч. 2 ст. 23, ст. 33, ст. 36, ст. 38 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с п. п. 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу следующего содержания: "В современном мире забота о своем здоровье выходит на первый план и основным направлением является отказ от курения, общепринятые способы чаще всего неэффективны, поскольку в большей мере вредная привычка представляет собой психологическую, а не физиологическую зависимость. На помощь приходит магазин электронных сигарет "Ц". Электронная сигарета - это современное устройство, максимально имитирующее процесс курения. Уникальное устройство распыления в электронной сигарете превращает специальную жидкость, находящуюся в картридже, в густой пар, напоминающий по цвету и вкусу табачный дым, что позволяет испытывать те же ощущения, что и раньше. Вы сможете использовать различные наполнители, выбрав более чем из ста вариантов тот аромат, к которому Вы привыкли. Самое главное, что во вдыхаемом паре отсутствуют продукты горения: смолы, канцерогены, свинец, ртуть и еще более 4000 веществ, многие из которых вызывают смертельные заболевания. Применение электронных сигарет в общественных местах не запрещается, они не образуют пепла и окурков, не являются причиной так называемого пассивного курения, поскольку едкий дым, характерный для обычных сигарет, не выделяется. Таким образом, Вы заботитесь о самочувствии окружающих. Еще один немаловажный факт: используя электронные сигареты, Вы сможете сократить свои расходы в среднем в два раза. Стоимость комплекта начинается от 850 руб. Магазин "Ц" работает непосредственно с изготовителем, что позволяет сохранить качество и низкие цены на самые популярные модели. К тому же для Вас - наиболее выгодные условия гарантии. Заботьтесь о своем здоровье и помните: курение обычных сигарет - причины смертельных заболеваний. Электронные сигареты Вы можете приобрести по адресам: торговый центр "З", "ТЦ "А", "Н", размещенную 21.04.2011 и 22.04.2011 в эфире "Г" на телеканале "Т", ненадлежащей, так как она противоречит требованиям п. 1 ч. 2 ст. 23 Федерального закона "О рекламе".
2.Признать ИП К.С. нарушившим п. 1 ч. 2 ст. 23 Федерального закона "О рекламе".
3.Индивидуальному предпринимателю К.С. предписание об устранении нарушения рекламного законодательства не выдавать, так как на момент рассмотрения дела спорная реклама не размещается.
4.Передать материалы дела ведущему специалисту-эксперту отдела финансовых рынков и рекламы Кировского УФАС России О. для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ, в отношении индивидуального предпринимателя К.С.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в трехмесячный срок.
Решение изготовлено в полном объеме 3 июня 2011 года.