Постановление Кировского УФАС России от 15.05.2012 г № Б/Н
О наложении штрафа по делу об административном правонарушении
Исполняющий обязанности руководителя УФАС России по Кировской области Молчанов Артем Владимирович,
рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, возбужденного прокурором г. Кирова советником юстиции Смоленцевым Д.В. по факту нарушения части 4.2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях должностным лицом– начальником управления муниципального заказа администрации муниципального образования «Город Киров» <...>. дата совершения административного правонарушения: 07.09.2011г., место совершения административного правонарушения: Кировская область, г. Киров, ул. Воровского, д. 39.
Дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии <...> и представителя прокуратуры г. Кирова Бояринцева А.С. Права и обязанности лицам, участвующим в деле, разъяснены.
Установил:
09.04.2012г. в отношении должностного лица – начальника управления муниципального заказа администрации муниципального образования «Город Киров» <...> прокурором г. Кирова советником юстиции Смоленцевым Д.В. вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по части 4.2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусматривающей ответственность должностного лица муниципального заказчика за нарушение законодательства в сфере размещения заказов.
Прокуратурой г. Кирова проведена проверка соблюдения законодательства о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. В деятельности администрации г. Кирова выявлены следующие нарушения.
Частью 1 статьи 56.1 Федерального Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) предусмотрено, что в целях экономии поставок электрической энергии заказчики вправе заключать энергосервисные договоры (контракты), предметом которых является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (далее – энергосервисный контракт). Размещение заказа на энергосервис осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных статьей 56.1 Закона о размещении заказов.
Частью 17 статьи 56.1 Закона о размещении заказов определено, что требования к условиям контракта на энергосервис также установлены Постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям контракта на энергосервис и об особенностях определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис» (далее – Требования к условиям контракта на энергосервис).
В соответствии с ч. 15 ст. 56.1 Закона о размещении заказов обязательством исполнителя по контракту на энергосервис является обеспечение предусмотренной контрактом экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в натуральном выражении без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание особенности исполнения контракта, определенные в соответствии с частью 17 настоящей статьи.
Согласно пункту 5 вышеуказанных Требований контракт на энергосервис должен содержать положения о том, что обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считается исполненным, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен или больше размера экономии энергетического ресурса, указанного в контракте.
Кроме того, пунктами 8 и 10 Требований определено, что контракт на энергосервис должен содержать положения об учете при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения контракта, факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, изменение количества потребителей энергоресурсов, а также определение механизма распределения между сторонами контракта дополнительной экономии энергетического ресурса).
Сведения о муниципальном контракте опубликованы на официальном сайте за реестровым номером 0140300005411000032.
07.09.2011г. начальником управления муниципального заказа администрации г. Кирова <...> утверждена и в дальнейшем опубликована документация открытого аукциона в электронной форме № 1079 «На право заключить энергосервисный контракт на выполнение энергоэффективных мероприятий». В составе указанной документации опубликован проект муниципального контракта на оказание услуг энергосервиса для муниципальных нужд.
Пунктом 7.6 проекта муниципального контракта закреплено, что в случае недостижения показателей экономии энергетических ресурсов, установленных п. 2.4 контракта, энергетическая компания несет риск отнесения затрат, произведенных в рамках исполнения контракта.
Таким образом, проектом муниципального контракта фактически предусмотрена возможность невыполнения подрядной организации п. 2.4 муниципального контракта, что противоречит ч. 15 ст. 56.1 Закона о размещении заказов и пункту 5 Требований к условиям контракта на энергосервис.
Кроме того, в нарушение ч. 17 ст. 56.1 Закона о размещении заказов, п.п. 5,8,10 Требований к условиям контракта на энергосервис проект муниципального контракта не содержит:
- положения, предусматривающего, что обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считаются исполненным, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен или больше размера экономии энергетического ресурса, указанного в контракте;
- положения об учете при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения контракта, факторов влияющих, на объем потребления энергетического ресурса (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, изменение количества потребителей энергоресурсов);
- положения об определении механизма распределения между сторонами контракта дополнительной экономии энергетического ресурса.
В соответствии с ч. 1 ст. 41.6, ч. 5 ст. 34 Закона о размещении заказов, проект контракта, приложенный к документации об аукционе, является неотъемлемой частью документации об аукционе, что позволяет сделать вывод о несоответствии документации аукциона (в части проекта муниципального контракта) ч. 17 ст. 56.1 Закона о размещении заказов, п.п. 5, 8, 10 Требований к условиям контракта на энергосервис.
Статьей 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.
При этом, под должностным лицом понимается лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях.
Согласно п.п. 3.2.1, 5.2.8, 5.2.9 должностной инструкции начальник управления муниципального заказа администрации г. Кирова обязан обеспечить организацию размещения муниципального заказа в соответствии с действующим законодательством, организовать обеспечение размещения муниципального заказа путем достижения гласности и открытости процесс, содействовать развитию конкуренции посредством обеспечения наибольшей информативности процесса подготовки и проведения аукционов.
Таким образом, в действиях начальника управления муниципального заказа администрации г. Кирова <...>., как должностного лица, содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – утверждение документации об аукционе не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
Определением о назначении дела об административном правонарушении от 13.04.2012г. дело об административном правонарушении было назначено на 11 часов 00 минут 23.04.2012г.
19 апреля 2012г. от управления муниципального заказа администрации муниципального образования «Город Киров» за номером 94-25-09 от 19.04.2012г. поступило ходатайство о переносе даты и времени рассмотрения материалов административного дела в связи с нахождением <...> в период с 18.04.2012г. по 12.05.2012г. в ежегодном основном и дополнительном отпусках.
Определением о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении от 23.04.2012г. № 92 срок рассмотрения дела об административном правонарушении был продлен на один месяц, дело назначено к рассмотрению на 14.05.2012г. на 10 часов 00 минут.
<...>, на рассмотрении дела 14 мая 2012г. дал устные пояснения, в соответствии с которыми считает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения. В обосновании своей позиции приложил Акт Контрольно-счетной палаты г. Кирова от 06.03.2012г., ответ Управления муниципального заказа администрации г. Кирова от 07.03.2012г. на Акт Контрольно-счетной палаты г. Кирова от 06.03.2012г., жалобу Управления муниципального заказа администрации г. Кирова от 11.04.2012г. на действия Контрольно-счетной палаты г. Кирова, ответ Контрольно-счетной палаты г. Кирова от 13.04.2012г. на жалобу Управления муниципального заказа администрации г. Кирова от 11.04.2012г.
Для разрешения рассмотрения административного производства по существу в ходе рассмотрения административного производства был объявлен перерыв до 13 часов 45 минут 15.05.2012г.
На рассмотрении дела об административном правонарушении 15.05.2012г. <...> представлены письменные пояснения, к своей устной позиции от 14.05.2012г., в соответствии с которыми следует, что информация о проведении проверки, указанной в постановлении, прокуратура г. Кирова в управление муниципального заказа не направляла, сотрудники прокуратуры при проведении проверки размещения заказа на выполнение энергоэффективных мероприятий не присутствовали. Указанная проверка проводилась Контрольно-счетной палатой г. Кирова с нарушениями Закона о размещении заказов.
Сведения о несоответствии проекта контракта требованиям законодательства, указанные в постановлении прокурора г. Кирова от 09.04.2012г. не соответствуют действительности. Идентичные сведения содержатся в акте проверки 06.03.2012г., который не может использоваться как допустимое доказательство в связи с тем, что он составлен с грубейшими нарушениями законодательства. Сведения об использовании акта проверки 06.03.2012г. при вынесении постановления об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют. Свидетельство направления акта проверки 06.03.2012г. в прокуратуру г. Кирова содержатся в письме Контрольно-счетной палаты г. Кирова от 13.04.2012г.
Абзац3 страницы 2 постановления содержит несоответствующую действительности формулировку пункта 7.6 проекта муниципального контракта, и, как следствие, неверную его трактовку. В соответствии с нормами гражданского права заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором. Пункт 7.6 муниципального контракта предусматривает право заказчика отказаться от возмещения понесенных в ходе исполнения контракта энергосервисной компанией затрат, в том числе в случае недостижения показателей экономии. Указанный пункт не исключает обязанность энергосервисной компании достижения экономии. Достижение минимальной экономии является предметом муниципального контракта.
Вследствие неверной трактовки пункта 7.6 муниципального контракта абзац 6 страницы 2 постановления содержит несоответствующие действительности сведения об отсутствии в муниципальном контракте обязательства энергосервисной компании по обеспечению экономии энергетических ресурсов. Пункты 2.2. – 2.4, 7.6 муниципального контракта определяют обязательство энергосервисной компании обеспечить минимальную экономию ресурса (предмет контракта), а так же отсутствие обязательств заказчика по оплате, в случае недостижения требуемой экономии. Следовательно, требование п. 5 Требований к условиям контракта на энергосервис исполнено.
Абзац 7 страницы 2 постановления содержит несоответствующие действительности сведения об отсутствии факторов влияющих на режим потребления. Приложение № 3 «Акт об определении экономии электроэнергии наружного освещения» к муниципальному контракту учитывает факторы, влияющие на объем потребления энергетического ресурса - изменение режима функционирования.
Абзац 8 страницы 2 постановления содержит несоответствующие действительности сведения об отсутствии определения механизма распределения дополнительной экономии. Механизм распределения экономии определен пунктами 3.2 и 9.3 муниципального контракта и не подлежит изменению в ходе исполнения муниципального контракта, в том числе и распределение дополнительной экономии.
Таким образом, проект муниципального контракта соответствует требованиям ч. 17 ст. 56.1 Закона о размещении заказов, п. 5 Требований к условиям контракта на энергосервис.
На основании вышеизложенного, просит прекратить административное производство в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения.
Представитель прокуратуры Бояринцев А.С. на рассмотрении постановления дал устные пояснения по существу возбужденного в отношении <...> административного производства. Считает, что материалами дела подтверждается состав административного правонарушения.
Исследование материалов дела позволяет сделать следующие выводы.
Прокуратурой г. Кирова проверка соблюдения законодательства о размещении заказов проведена в полном соответствии с предоставленными ей полномочиями. В постановлении не содержится каких-либо указаний на результаты проверки Контрольно-счетной палаты г. Кирова управления муниципального заказа администрации г. Кирова. Доказательств обратного материалы дела не содержат.
Изучение положений документации открытого аукциона показало необоснованность выводов прокуратуры г. Кирова в части того, что проект муниципального контракта не содержит положения об учете при определении размера экономии, достигнутого в результате исполнения контракта, факторов влияющих, на объем потребления энергетического ресурса (изменение режимов функционирования и (или) функционального назначения энергопотребляющих установок, изменение количества потребителей энергоресурсов) и положения об определении механизма распределения между сторонами контракта дополнительной экономии энергетического ресурса.
Вместе с тем, документация открытого аукциона не содержит в своем составе положения, предусматривающего, что обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считаются исполненным, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен или больше размера экономии энергетического ресурса, указанного в контракте. Доказательств обратного материалы дела не содержат.
Все вышеуказанное позволяет сделать вывод, что нарушение Закона о размещении заказов произошло по вине <...>, так как именно он утвердил документацию открытого аукциона в электронной форме № 1079 «На право заключить энергосервисный контракт на выполнение энергоэффективных мероприятий» без учета специальных требований, предусмотренных ч. 17 ст. 56.1 Закона о размещении заказов.
Вина <...>. в совершении административного правонарушения выразилась в неосторожности, потому что у него имелась возможность для соблюдения законодательства о размещении заказов, но им не были предприняты все зависящие меры по их соблюдению. Доказательств объективной невозможности исполнения <...>. законодательства о размещении заказов материалы дела не содержат.
Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2005 (в редакции от 25.05.2006) № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности.
В соответствии с ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состав данного административного правонарушения является формальным.
Учитывая характер правонарушения, антимонопольный орган не видит оснований для применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания его малозначительным.
При определении административного штрафа материальное положение <...> учтено. Отягчающих и смягчающих обстоятельств не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ч. 4.2 ст. 7.30, 29.7, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Постановил:
1.Признать начальника управления муниципального заказа администрации г. Кирова <...> виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
2.Назначить <...> меру ответственности в виде административного штрафа в размере трех тысяч рублей за утверждение документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
< >
Согласно части 1 статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В трехдневный срок со дня уплаты штрафа Вам надлежит представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области надлежащим образом заверенные копии платежных документов.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд по месту рассмотрения дела в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.