Решение Кировского УФАС России от 09.12.2010 г № Б/Н

О признании действий ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Решение изготовлено в полном объеме 09 декабря 2010 года.
Резолютивная часть решения была оглашена на заседании комиссии Калининградского УФАС России 29 ноября 2010 года.
Комиссия по рассмотрению дела № АМЗ-68/2010 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель комиссии:
О.А. Боброва ИО руководителя Калининградского УФАС России;
Члены комиссии:
М.В. Доценко начальник правового отдела Калининградского УФАС России,
Н.С. Егорова главный государственный инспектор отдела антимонопольного контроля Калининградского УФАС России,
Д.Н. Хамдамов главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Калининградского УФАС России;
рассмотрев дело № АМЗ-68/2010 по признакам нарушения ООО МСП «Россбан» (Калининградская область, Гурьевский район, п. Яблоневка, ул. Берлинское шоссе, 1), СП ООО «Виадук» (Калининградская область, г. Гвардейск, ул. Вокзальная, 1), ООО «БЛТА» (Калининградская область, Гурьевский район, п. Васильково, ул. Окружная, 5), ОАО «Черняховский «Райавтодор» (Калининградская область, г. Черняховск, ул. 22 Января, 10), КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» (Калининградская область, г. Правдинск, ул. Электрическая, 1) п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Установила:
1.В Управление ФАС России по Калининградской области поступило обращение Конкурсного Агентства Калининградской области от 07.07.2010 № 2842/35-к, в связи с наличием, по мнению заявителя, признаков недобросовестной конкуренции (сговора) участниками торгов №№ оа-100045-р, оа-10046-р, оа-10048-р.
В ходе рассмотрения указанной жалобы установлено, что в действиях ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», ООО «БЛТА», ОАО «Черняховский «Райавтодор», КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» содержатся признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выраженные в осуществлению согласованных действий хозяйствующих субъектов при проведении торгов №№ оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р, результатом чего явилось поддержание цен на торгах.
Приказом от 19.07.2010 № 188 Калининградским УФАС России возбуждено дело № АМЗ-68/2010 по признакам нарушения ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», ООО «БЛТА», ОАО «Черняховский «Райавтодор», КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2.Представители Конкурсного агентства Калининградской области (заявитель) по существу рассматриваемого дела заявили следующее.
Аукцион № оа-100045-р состоялся 05.07.2010 в 10 часов 30 минут, аукцион № оа-100046-р — в 10 часов 50 минут, аукцион № оа-100048-р — в 11 часов 30 минут. К участию в аукционах №№ оа-100045-р, оа-100046-р были допущены ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук», а к участию в аукционе № оа-100048-р — все ответчики по делу. На аукционы №№ оа-100045-р, оа-100046-р явился только ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук» - не явился. Таким образом, СП ООО «Виадук» способствовало признанию указанных аукционов несостоявшимися. На аукцион № оа-100048-р явились СП ООО «Виадук» и ОАО «Черняховский «Райавтодор», ООО МСП «Россбан», ООО «БЛТА», КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» - не явились. При этом, в ходе проведения аукциона СП ООО «Виадук» снизил цену на 0,5%, а ОАО «Черняховский «Райавтодор» ценовых предложений не давал. Рассматриваемые аукционы проводились в один короткий промежуток времени. В связи с этим заявитель усматривает разделение лотов между ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук». По мнению представителей Конкурсного агентства Калининградской области юридические лица всегда имеют возможность прибыть на торги.
В результате действий указанных хозяйствующих субъектов бюджету Калининградской области нанесен ущерб в виде недостаточной экономии денежных средств. В то же время на других торгах, проводимых Конкурсным агентством Калининградской области, ответчики ведут себя по иному, значительно снижая начальную цену.
В отношении допуска к участию в аукционе представителей хозяйствующих субъектов, доверенность на которых отсутствует в составе поданных на участие в торгах заявок, представители Конкурсного агентства Калининградской области указали, что данные представители допускаются, если на начало аукциона доверенность представляется в Агентство.
Протоколы по рассмотрению заявок на участие в аукционах были размещены в сети Интернет на сайте zakupki.gov39.ru следующим образом: аукцион № оа-100045-р — 10:27 (клд), аукцион № оа-100046-р — 10:54 (клд), аукцион № оа-100048-р — 11:17 (клд).
Представители заявителя указали, что в связи с оторванностью региона от остальной части РФ, в аукционах участвуют одни и те же хозяйствующие субъекты, которые давно знают друг друга.
В составе заявки имеется форма 2 «Согласие на участие в аукционе». Согласно её содержанию участник обязуется в случае победы выполнить контракт. Таким образом, если организация является единственным участником торгов, то она обязана заключить контракт и исполнить его.
3.Представители ООО МСП «Россбан» (ответчик) по существу рассматриваемого дела пояснили следующее.
Были поданы три заявки на участие в аукционах. Представители ответчика явились на аукционы №№ оа-100045-р, оа-100046-р. Ни одна из организаций до начала аукциона не знает о составе лиц, допущенных к нему. После участия в указанных аукционах ООО МСП «Россбан» решил, что объем работ по выигранным аукционам достаточен.
На момент рассмотрения дела в заседании комиссии 13.08.2010 ответчик имел одного субподрядчика — ГУП ДЭП № 1.
ООО МСП «Россбан» сроки выполнения работ были известны до подачи заявки на участие в аукционе. Предприятие заблаговременно изучает материалы конкурсной документации, но окончательно не знает, допущен оно будет или нет к участию в торгах.
Мощности предприятия позволяют выполнять контракты без ущерба для бюджета Калининградской области. Ущербом могло бы явиться выполнение работ с низким качеством. В аукционе № оа-100048-р решили не участвовать, так как пострадало бы качество. Качество асфальта влияет на итоговое качество выполненных работ. В заседании комиссии 08.11.2010 представитель ООО МСП «Россбан» пояснил, что иных оснований, кроме объема произведенного ООО МСП «Россбан» асфальта, как основания для невыполнения работ по третьему лоту, нет.
4.Представители СП ООО «Виадук» (ответчик) по существу рассматриваемого вопроса пояснили следующее.
Директор СП ООО «Виадук» направил представителя (Л.) для участия в аукционе, так как 05.07.2010 был вызван в ГИБДД. Согласно пояснениям ответчика, указанный представитель заболел, однако доказательства его болезни отсутствуют. В связи с вышеизложенным, данный представитель был наказан в соответствии с ТК РФ. В связи с вызовом в органы внутренних дел, директор СП ООО «Виадук» успел только к участию в третьем аукционе.
В заседании комиссии 06.09.2010, что подтверждается аудиозаписью заседания (хронометраж (мин:сек): 14:00 — 14:04; 14:28 — 14:36) директор СП ООО «Виадук» заявил, что получил повестку от ГИБДД вечером в день, предшествующий проведению аукционов. При нахождении в ГИБДД, Д. отпросился у следователя, фамилию которого не помнит, в связи с чем не отметил повестку, которая была представлена в Управление в обоснование неприбытия представителей СП ООО «Виадук» для участи в аукционах №№ оа-100045-р, оа-100046-р.
В заседании комиссии 27.09.2010 директор СП ООО «Виадук», Д., отказался указать конкретные события, послужившие основанием для его вызова в ГИБДД.
В СП ООО «Виадук» заявочную документацию на аукционы готовит плановый отдел.
5.Представитель ООО «БЛТА» (ответчик) по существу рассматриваемого вопроса пояснил следующее.
ООО «БЛТА» в аукционах представляет директор предприятия, которому 64 года. Печать предприятия постоянно находится при нем. В момент проведения аукциона № оа-100048-р директор находился в больнице, о чем свидетельствует копия приобщенной в ходе заседании комиссии справки. Никто в ООО «БЛТА» не был осведомлен, что директор не участвовал в торгах. В составе заявки на участие в аукционе № оа-100048-р имелась также доверенность на иного представителя Общества, однако до момента проведения торгов он уволился.
Начальник отдела подготовки технической документации знакомится с аукционной документацией. Заявку на участие в аукционе подписывает директор. Главный критерий участия в торгах — цена. Когда ООО «БЛТА» принимает участие в аукционе, оно активно участвует в нем, существенно снижая начальную цену.
6.Представитель ОАО «Черняховский «Райавтодор» (ответчик) по существу рассматриваемого вопроса пояснил следующее.
05.07.2010 ОАО «Черняховский «Райавтодор» участвовал в двух аукционах: №№ оа-100047-р, оа-100048-р. В связи с тем, что мощности предприятия не позволяют выполнить объем работ по двум лотам, выиграв аукцион № оа-100047-р, ответчик не стал проявлять активную состязательность при проведении аукциона № оа-100048-р. В то же время, если бы ОАО «Черняховский «Райавтодор» стало бы победителем по двум лотам, то Общество вынуждено было бы нанять субподрядчиков для выполнения всего объема работ. Предприятие вынуждено идти на такой риск, чтобы обеспечить себя объемами работ. Лот по аукциону № оа-100047-р в связи с тем, что обозначенный в нем объект находится в Черняховском районе, является выгодным для ОАО «Черняховский «Райавтодор», тогда как лот по аукциону № оа-100048-р выгодным не является. Помимо этого предприятие ранее выиграло аукционы на ремонт дорог в г. Черняховске, обеспечив себе достаточный объем работы.
Аукционы отслеживаются техническим отделом предприятия. Директор изучает экономическую сторону вопроса, принимая окончательное решение об участии в торгах.
7.Представитель КОГУП «ДЭП № 2» (ответчик) по существу рассматриваемого вопроса пояснил следующее.
В аукционах принимают участие либо директор, либо начальник планового отдела. В день проведения аукциона № оа-100048-р директор заболел, в подтверждение чего был приобщен больничный лист Шупенича Г.И. Директор был помещен в стационар 06.07.2010.
Все аукционы отслеживает плановый отдел, заявочную документацию подписывает директор. Если объекты, выставляемые на аукцион, располагаются в районе расположения КОГУП «ДЭП № 2» - они интересны для предприятия.
8.В ходе рассмотрения дела комиссией установлено следующее.
8.1 В соответствии с п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется.
В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Установлено, что предметом проведения аукционов №№ оа-100045-р, оа-10046-р, оа-10048-р является капитальный ремонт автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, относящихся к собственности Калининградской области. Потребителем услуги ремонта является Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области.
Для участия в указанных выше аукционах заявки поданы хозяйствующими субъектами, расположенными в различных муниципальных образованиях Калининградской области. При этом, в рамках региона географическое расположение объекта ремонта не соответствует географическому расположению данных хозяйствующих субъектов, что позволяет сделать вывод об отсутствии возможности, в данном случае, сужения географических границ регионального товарного рынка.
Вышеизложенное свидетельствует, что в рамках рассматриваемого дела продуктовыми границами выступает услуга капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, относящихся к собственности Калининградской области, а географическими границами — Калининградская область.
8.2 Статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.
Положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливают запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и способные привести к результатам, определенным данным Законом.
Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникших в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Таким образом, нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.
При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.
Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.
8.3 10.06.2010 в газете «Калининградская правда» были опубликованы объявления о проведении открытых аукционов №№ оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р. Согласно содержанию указанных объявлений, прием заявок на участие в аукционах осуществлялся до 18 часов 00 минут 30 июня 2010 года. Таким образом, с данного момента времени становится возможным определить окончательный состав лиц, подавших заявки на аукцион, что позволяет указанным лицам скоординировать действия между собой.
В ходе рассмотрения дела установлено, что аукционы №№ оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р проведены 05.07.2010 в период, соответственно, с 10 часов 30 минут до 10 часов 40 минут, с 10 часов 50 минут до 11 часов 00 минут, с 11 часов 30 минут до 11 часов 40 минут, то есть в краткий временной отрезок.
Протоколы по рассмотрению заявок на участие в аукционах были размещены в сети Интернет на сайте zakupki.gov39.ru следующим образом: аукцион № оа-100045-р в 10:27 (клд), аукцион № оа-100046-р в 10:04 (клд), аукцион № оа-100048-р в 10:17 (клд).
В состав конкурсной документации по рассматриваемым лотам входит Раздел 4 «Проект государственного (муниципального) контракта», Приложением к которому выступают техническое задание, поэтапный календарный график выполнения работ. Унифицированная форма 2 конкурсной документации «Согласие участника размещения заказа подать заявку на участие в аукционе», подписанная всеми ответчиками по делу, предусматривает, что указанные хозяйствующие субъекты подтверждают, что в случае, если участник размещения заказа станет участником аукциона, с которым заключается контракт, такой контракт будет заключен и исполнен в соответствии с требованиями нормативных правовых и ненормативных актов РФ и Калининградской области, конкурсной документации.
Таким образом, при подаче заявки на участие в аукционах ответчикам было известно о характере, графике, этапах и стоимости работ. Также, хозяйствующие субъекты взяли на себя обязательство в случае победы на торгах выполнить соответствующие объемы работ. Подача заявок на участие в аукционах также свидетельствует, что на данном этапе ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», ООО «БЛТА», ОАО «Черняховский «Райавтодор», КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» посчитали выполнение работ по заявленным к торгам лотам экономически целесообразным, как минимум, по максимальной цене контракта.
8.4 Для участия в аукционе № оа-100045-р подали заявки ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук». Данные хозяйствующие субъекты по результатам рассмотрения заявок были допущены к участию в торгах.
Для участия в аукционе № оа-100046-р подали заявки ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», ООО «Калининград ДСУ». По результатам рассмотрения заявок были допущены к торгам ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук».
Для участия в аукционе № оа-100048-р подали заявки ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», ООО «БЛТА», ОАО «Черняховский «Райавтодор», КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2». Данные хозяйствующие субъекты по результатам рассмотрения заявок были допущены к торгам.
Для участия в аукционах №№ оа-100045-р, оа-100046-р прибыло только ООО МСП «Россбан». Для участия в аукционе № оа-100048-р прибыли СП ООО «Виадук» и ОАО «Черняховский «Райавтодор».
По результатам проведения торгов №№ оа-100045-р, оа-100046-р были заключены контракты с ООО МСП «Россбан», при этом аукционы были признаны несостоявшимися, в связи с участием в них только одного лица.
По результатам проведения торгов №№ оа-100048-р был заключен контракт с СП ООО «Виадук».
8.4.1 В обоснование отсутствия представителей СП ООО «Виадук» при проведении аукционов №№ оа-100045-р, оа-100046-р было указано следующее. Данный хозяйствующий субъект на торгах могли представлять: директор - Д., и представитель по доверенности - Л. В результате, согласно пояснениям ответчика, Д. не смог участвовать по причине его вызова в ГИБДД, а Л. не прибыл по причине болезни, однако, подтверждающий документ по месту работы не представил, за что ему был, в соответствии с приказом № 88-л/с от 06.07.2010, объявлен выговор.
В подтверждение того, что Д. находился в ГИБДД им была представлена копия повестки № 156 от 05.07.2010, согласно которой указанному лицу надлежало прибыть в ГИБДД г. Советска, по адресу: г. Советск, ул. Ленина 9, каб. № 5 в качестве свидетеля ДТП. При исследовании указанного документа комиссией установлено, что на обратной стороне повестки соответствующие графы, подтверждающие фактическое нахождение лица в определенный период времени в органах внутренних дел - не заполнены
Как указано в п. 4 Решения по делу № АМЗ-68/2010, в заседании комиссии 06.09.2010, что подтверждается аудиозаписью заседания (хронометраж (мин:сек): 14:00 — 14:04; 14:28 — 14:36) директор СП ООО «Виадук» Д. заявил, что получил повестку от ГИБДД вечером в день, предшествующий проведению аукционов. Однако, как указано выше, повестка датирована не 04.07.2010, а 05.07.2010. При этом, 04.07.2010 — воскресенье и является выходным днем. Д. в ходе заседания пояснил причину отсутствия необходимых отметок в повестке следующим образом: при нахождении в ГИБДД, отпросился у следователя, фамилию которого не помнит, в связи с чем не отметил повестку.
Учитывая выявленные несоответствия предъявленного документа и показаний Д. Калининградским УФАС России в адрес начальника ОВД г. Советска было направлено письмо от 07.09.2010 № 3930/04 с целью получения следующей информации:
· выдавалась ли повестка № 156 Денисову В.В., либо указать лицо, которому была фактически выдана указанная повестка;
· должностное лицо, выдавшее Д. указанную повестку;
· сведения о ДТП, свидетелем которого был Д.;
· сведения о причинах отсутствия записей в форме на обратной стороне повестки.
Согласно письму ОВД Советского ГО от 14.09.2010 № 6488 повестка о явке Д. в ОВД по Советскому ГО на 05.07.2010 сотрудниками ОВД не выдавалась. На повестке имеется печать отделения ГИБДД, которая на указанный период времени не действовала. Кроме того, сведения о месте явки и кабинете, в который согласно представленной Д. повестке ему надлежало явиться – не соответствуют действительности, так как адрес ОВД – ул. Ленина, 11, а не ул. Ленина, 9, а в кабинете №5 размещена серверная и сотрудники прием в указанном кабинете не ведут
В заседании комиссии 27.09.2010 директор СП ООО «Виадук», Д., отказался указать на конкретные события, послужившие основанием для его вызова в ГИБДД, а также пояснить причины несоответствия сведений в представленной им повестке действительности.
На основании вышеизложенного, комиссия антимонопольного органа усмотрела в действиях ООО «Виадук» факт предоставления заведомо недостоверной информации, в связи с чем материалы дела были переданы для возбуждения административного производства по основаниям п. 5 ст. 19.8. КоАП РФ. Также, Калининградским УФАС России письмом от 28.08.2010 № 4247/04 копия повестки и информация по установленным комиссией фактам направлены в УВД по Калининградской области для рассмотрения вопроса о наличии признаков уголовно наказуемого деяния. Согласно постановлению о передаче сообщения о преступлении по подследственности от 18.10.2010, направленному письмом ОВД Советского ГО от 19.10.2010 № 7210, в действиях Д. выявлены признаки преступления, предусмотренного ст. 327 ч. 1 УК РФ.
В заседании комиссии от 13.10.2010 были приобщены к материалам дела объяснения б/н б/д, подписанные директором СП ООО «Виадук», Д., согласно которым, повестка была вручена вечером 04.07.2010 (т.е., в воскресенье вечером) секретарю в офисе, расположенном по адресу: г. Гвардейск, ул. Вокзальная, 1.
В Пояснениях было указано, также, следующее: «Утром, 05.07.2010, около 09 часов утра я прибыл в отделение ГАИ г. Советска. Зайдя в помещение ГАИ, я показал повестку одному из находившихся там сотрудников милиции и спросил у него, к кому я вызван. Сотрудник, посмотрев на повестку, сказал, что он не знает, кто и зачем меня вызвал и предложил поспрашивать у других, вернув мне повестку. Я спросил, могу ли я прийти по этой повестке в другой день, сотрудник милиции сказал, что это «мои проблемы».
Комиссия антимонопольного органа считает данные доводы несостоятельными и попыткой ввести комиссию в заблуждение, в связи с тем, что они отличаются от пояснений, данных Д. ранее выявления комиссией факта предоставления недостоверной информации, а также в связи с тем, что законный представитель ответчика не смог пояснить, свидетелем какого ДТП и когда он был.
К пояснениям и документам, представленным СП ООО «Виадук» в качестве обоснования неучастия в аукционах №№ оа-100045-р и оа-100046-р представителя Л. комиссия антимонопольного органа относится критично по следующим основаниям: поведение законного представителя предприятия Д., выразившееся в попытке ввести в заблуждение по указанным выше фактам, а также отсутствие документальных и иных доказательств, изготовленных компетентным незаинтересованным лицом (например — медицинским учреждением), отсутствие в составе заявки на участие в торгах доверенности, выданной на представление Л. интересов ответчика. Комиссия не может признать приказ по предприятию от 06.07.2010 № 88-л/с в качестве надлежащего доказательства, в связи с тем, что он издан заинтересованным лицом - директором СП ООО «Виадук», Д. и документально не подтвержден.
Таким образом, со стороны СП ООО «Виадук» не представлено надлежащих обоснований невозможности присутствия представителей ответчика в аукционах №№ оа-100045-р, оа-100046-р.
8.4.2 В обоснования своего неучастия в аукционе № оа-100048-р ООО МСП «Россбан» указало на невозможность исполнения им работ, в случае победы по всем лотам, с надлежащим качеством.
Определениями от 06.09.2010 и от 13.10.2010 об отложении рассмотрения дела № АМЗ-68/2010 ООО МСП «Россбан» было предложено представить доказательства, свидетельствующие о невозможности, в случае победы в аукционах №№ оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р, выполнения работ, согласно аукционным лотам, в полном объеме.
Данные обоснования были представлены в письмах ООО МСП «Россбан» от 17.09.2010 № 224 и от 25.10.2010 № 306. Согласно представленным доводам ответчик не может выполнить работы по всем трем лотам, так как ограничен объемом подлежащего к укладке асфальта, с учетом запланированных графиков работ и температурным режимом временного периода, когда данные работы запланированы. Вместе с тем, в данных обоснованиях отсутствует информация, свидетельствующая о недостаточности производственных мощностей (оборудования, персонала) для исполнения трех контрактов. Конкурсная документация не предусматривает, что подлежит укладке асфальт, произведенный только ООО МСП «Россбан». В обоснованиях отсутствуют указания на препятствия в приобретении асфальто-укладочной смеси у третьих лиц. Также не представлено пояснений о невозможности привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, тем более, что на момент рассмотрения дела в заседании комиссии 13.08.2010 ответчик уже имел одного субподрядчика — ГУП ДЭП № 1.
Как указано в п. 8.3 Решения, подача заявок на участие в аукционах свидетельствует, что на данном этапе ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», ООО «БЛТА», ОАО «Черняховский «Райавтодор», КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» посчитали выполнение работ по заявленным к торгам лотам экономически целесообразным, как минимум, по максимальной цене контракта.
Таким образом, представленные ООО МСП «Россбан» доводы не могут свидетельствовать о наличии объективных причин неучастия ответчика в аукционе № оа-100048-р.
8.4.3 Как было указано выше, протоколы по рассмотрению заявок на участие в аукционах были размещены в сети Интернет на сайте zakupki.gov39.ru следующим образом:
· аукцион № оа-100046-р - 10:04 (клд),
· аукцион № оа-100048-р - 10:17 (клд),
· аукцион № оа-100045-р - 10:27 (клд).
Обнародование состава лиц, допущенных к участию в аукционе, непосредственно перед его проведением призвано минимизировать риск сговора между хозяйствующими субъектами. При этом, в ходе рассмотрения дела ответчики указывали, что из-за установленного порядка опубликования протокола рассмотрения заявок, объективно не могут согласовать действия между собой.
Между тем, как указывалось ранее, срок подачи заявок на участие в конкурсах был ограничен 30.06.2010. Таким образом, ответчики, обладая информацией о хозяйствующих субъектах, осуществляющих деятельность на данном товарном рынке, имели возможность заблаговременно знать о составе хозяйствующих субъектов, подавших заявки на каждый лот. В этой связи, с учетом доводов, изложенных в пунктах 8.4.1 и 8.4.2 Решения, комиссия усматривает согласованность в поведении ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук», выраженную в неприбытии для участия в конкурсе, что гарантированно ведет к уменьшению количества участников аукциона, вне зависимости от решения конкурсной комиссии: допустить или не допустить лицо для участия в аукционе.
В результате неприбытия СП ООО «Виадук» для участия в аукционе № оа-100045-р (надлежащие доказательства того, что представители ответчика по объективным причинам не могли находиться в непосредственной близости от места проведения аукционов, представлены не были, в ходе рассмотрения дела – не установлены) торги были признаны несостоявшимися и заключен договор с единственным участником - ООО МСП «Россбан». Аналогичная ситуация, с учетом того, что ООО «Калининград ДСУ» не было допущено к участию, имела место при проведении аукциона № оа-100046-р. Соответственно, в связи с тем, что ООО МСП «Россбан» не явился в 11 часов 30 минут для участия в аукционе № оа-100048-р, не смотря на то, что аукцион № оа-100046-р окончился в 11 часов 00 минут, победителем признано СП ООО «Виадук», снизившее цену на 0,5%. При этом необходимо отметить следующее.
До проведения аукциона № оа-100048-р Конкурсным агентством был проведен аукцион № оа-100047-р, контракт по результатам которого заключен с ОАО «Черняховский «Райавтодор». Предметом указанных торгов являлся ремонт региональных и межмуниципальных дорог Черняховского района. Согласно позиции указанного ответчика, он не располагает достаточными производственными мощностями для выполнения двух лотов. Лот по аукциону № оа-100047-р в виду того, что обозначенный в нем объект находится в Черняховском районе, является выгодным для ОАО «Черняховский «Райавтодор» ввиду минимизации затрат на перемещение техники, тогда как лот по аукциону № оа-100048-р не обеспечивает данному хозяйствующему субъекту необходимого объема прибыли. Помимо этого, предприятие ранее выиграло аукционы на ремонт дорог в г. Черняховске, обеспечив себе достаточный объем работы. В связи с тем, что итоги торгов по аукциону № оа-100047-р стали известны участникам размещения заказа перед проведением аукциона № оа-100048-р, а аукционы проводились в одном помещении, и ООО МСП «Россбан» имел возможность знать о составе лиц, фактически прибывших для ознакомления с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе № оа-100048-р, указанный ответчик (ООО МСП «Россбан») не прошел процедуру регистрации, то есть не явился для участия в данных торгах. Следствием неявки ООО МСП «Россбан» явилось снижение степени состязательности при их проведении. Учитывая указанную выше позицию ОАО «Черняховский «Райавтодор», информацию о которой ООО МСП «Россбан» мог получить перед проведением рассматриваемого аукциона, ответчик своим неучастием гарантированно обеспечил победу СП ООО «Виадук» по лоту № оа-100048-р при минимальном снижении первоначальной цены.
Вышеизложенное свидетельствует о согласованных действиях ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук», направленных на распределение аукционных лотов между собой по максимально возможной цене, результатом чего явилось неснижение первоначальной цены по первым двум лотам и снижение цены на 0,5% по третьему лоту, то есть фактически действия указанных хозяйствующих субъектов привели к поддержанию цен на торгах.
8.4.4 ОАО «Черняховский «Райавтодор» 05.07.2010 участвовал в двух аукционах: №№ оа-100047-р, оа-100048-р. Для участия в аукционе № оа-100047-р изначально была подана всего одна заявка, то есть, в составе участников данных торгов иных ответчиков по делу, кроме ОАО «Черняховский «Райавтодор», не было. В результате, ОАО «Черняховский «Райавтодор» стало единственным участником данных торгов, и с ним был заключен контракт.
Несмотря на наличие гарантированных объемов работ (т.е. получения дохода), ОАО «Черняховский «Райавтодор» прибыл для участие в аукционе № оа-100048-р, тем самым заставив в ходе проведения торгов СП ООО «Виадук» снизить цену 0,5%. А в случае, если бы СП ООО «Виадук» не прибыл бы для участия в аукционе, с ОАО «Черняховский «Райавтодор» был бы заключен контракт по данному лоту.
Таким образом, поведение ОАО «Черняховский «Райавтодор» не соответствует групповой модели поведения ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук», в связи с чем комиссия антимонопольного органа не усматривает со стороны ОАО «Черняховский «Райавтодор» осуществления согласованных действий с другими ответчиками по делу.
8.4.5 ООО «БЛТА» и КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» подали заявки на участие в аукционе № оа-100048-р, однако для участия в торгах не прибыли. Со стороны указанных хозяйствующих субъектов были представлены документальные подтверждения из медицинских учреждений, свидетельствующие о невозможности законных представителей ООО «БЛТА» и КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» прибыть для участия в торгах.
В связи с тем, что указанные лица имели намерение участвовать только в одном лоте из трех, но не прибыли, и в иных аукционах на рассматриваемую дату не участия не принимали, результатом их поведения не явилось получение экономических преимуществ в виде распределения лотов (по максимальной цене контракта, либо с минимальным снижением начальной цены) между ними и другими ответчиками, комиссия антимонопольного органа не усматривает со стороны ООО «БЛТА» и КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» осуществления согласованных действий с другими ответчиками по делу.
8.5 Положения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливают запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
8.5.1 Действия ООО МСП «Россбан» и СП ООО «Виадук», направленные на распределение аукционных лотов №№ оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р между собой по максимально возможной цене, результатом чего явилось неснижение первоначальной цены по первым двум лотам и снижение цены на 0,5% по третьему лоту, то есть фактически действия указанных хозяйствующих субъектов привели к поддержанию цен на торгах, и, как следствие - нарушению п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
8.5.2 Исследованные комиссией антимонопольного органа материалы и фактические обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых действиях ОАО «Черняховский «Райавтодор», ООО «БЛТА» и КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2» нарушения антимонопольного законодательства.
Руководствуясь статьей 23, частями 1 – 4 статьи 41, частью 1 статьи 48, частью 1 статьи 49, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Решила:
1.Признать действия ООО МСП «Россбан», СП ООО «Виадук», выраженные в осуществлении согласованных действий указанными хозяйствующими субъектами при проведении аукционов №№ оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р, результатом чего явилось поддержание цен на торгах, нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2.В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» прекратить рассмотрение дела в отношении ООО «БЛТА», ОАО «Черняховский «Райавтодор», КОГУП «Дорожно-эксплуатационное предприятие № 2», в связи с отсутствием в рассматриваемых действиях указанных хозяйствующих субъектов нарушения антимонопольного законодательства.
3.Предписание не выдавать.
4.Передать материалы дела ИО руководителя Калининградского УФАС России для рассмотрения вопроса о целесообразности обращения в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным полностью договоров, заключенных по результатам проведения аукционов №№ оа-100045-р, оа-100046-р, оа-100048-р.
5.Передать материалы дела в правовой отдел Калининградского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, виновных в совершении нарушения антимонопольного законодательства, к административной ответственности.
Председатель комиссии, ИО руководителя Калининградского УФАС России
О.А. Боброва
Члены комиссии:
Начальник правового отдела Калининградского УФАС России
М.В. Доценко
Главный государственный инспектор отдела антимонопольного контроля Калининградского УФАС России
Н.С. Егорова
Главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля Калининградского УФАС России
Д.Н. Хамдамов

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа ст. 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.