Решение Кировского УФАС России от 01.09.2010 г № Б/Н

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председатель Комиссии – Никонова М.Л. – зам. руководителя управления;
Члены Комиссии –
Созинова А.И. – начальника отдела финансовых рынков и рекламы;
Рогожкин А.Г. – ведущий специалист-эксперт отдела финансовых рынков и рекламы.
рассмотрев дело № 20 по признакам нарушения ИП Малыгиным М.Я. и ИП Садаковым пункта 10 части 3 и пункта 2 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. (далее – Закон «О рекламе»),
в присутствии:
Пинегиной Светланы Николаевны – директора МУ «Городская реклама» (заявитель по делу);
Сапожникова Дмитрия Геннадьевича – представителя МУ «Городская реклама» по доверенности от 16.06.2010 г.
Турланова Романа Олеговича – представителя ИП Малыгина М.Я. по доверенности от 16.06.2010г.;
Козьминых Максима Николаевича – представителя ИП Малыгина М.Я. по доверенности от 16.06.2010г.;
Чудиновских Анны Владимировны – представителя заинтересованного лица – Фомина Михаила Александровича по доверенности от 5 июля 2010 г.;
На заседании Комиссии велась аудиозапись.
протокол вел Овчинников А.Е. – ведущий специалист – эксперт отдела финансовых рынков и рекламы;
Малыгин Михаил Яковлевич – индивидуальный предприниматель (ответчик по делу), на заседаниях Комиссии 15 июля и 18 августа 2010 года не присутствовал, надлежащим образом извещался о дате, месте и времени рассмотрения дела;
Садаков Константин Леонидович – индивидуальный предприниматель. На заседании Комиссии 17 июня 2010 г. присутствовал в качестве представителя ИП Малыгина М.Я. по доверенности от 16.06.2010 г., после привлечения к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, а именно: 28 июня, 15 июля и 18 августа не присутствовал, надлежащим образом извещался о дате, месте и времени рассмотрения дела;
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области поступило заявление МУ «Городская реклама» о том, что на рекламной конструкции ООО «Лера-Сервис» перекресток улиц К.Маркса и Профсоюзная и конструкции ООО «Дизайн-Экспресс» по ул. К.Маркса 25, размещена рекламная информация Торгового дома «Стройбат» со словами «Главный по инструменту» и изображением человека, визуально схожего с изображением Президента РФ Медведева Дмитрия Анатольевича.
По мнению заявителя, схожесть образа «Главного по инструменту» с должностным лицом органа государственной власти нарушает п. 2 ч. 5 ст. 5 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006, которым установлен запрет на указание в рекламе того, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.
Кроме того, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами (п.10 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе»).
Согласно части 6 статьи 38 Закона ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламодатель. Представленные в ходе рассмотрения заявления документы, свидетельствовали о том, что рекламодателем является ИП Малыгин М.Я., поэтому в отношении данного предпринимателя было возбуждено производство по делу.
При рассмотрении дела 17 июня 2010 года сторонами были заявлены следующие ходатайства:
Со стороны Ответчика – Малыгина М.Я.:
1.Приостановить рассмотрение дела на основании того, что в настоящее время в Ленинском районном суде города Кирова рассматривается дело по этим же основаниям и по этому предмету по заявлению лица снявшегося в рекламе – Фомина М.А.
Предъявлено исковое заявление, из которого следует, что ИП Малыгин М.Я., отказываясь в одностороннем порядке от исполнения принятого на себя обязательства по размещению рекламных щитов с изображением Фомина на улицах города Кирова в количестве не менее 20 штук и не более 30 штук, нарушает предусмотренное договором право Фомина на размещение его изображения на улицах г. Кирова.
Ходатайство отклонено, так как из представленных документов, а именно: договора от 05 мая 2010 года, заключенного между ИП Малыгиным М.Я., ИП Садаковым К.Л. и Фоминым М.А следует, что Участник – Фомин М.А. не претендует ни на какие права в отношении фото- видеоматериалов, изготовленных при его участии, а также в отношении их дальнейшего использования в рекламных целях. Кроме того, все исключительные права в отношении фото- видеоматериалов снятых с Участником принадлежат Заказчику – ИП Малыгину, а именно: право использовать их при производстве рекламных материалов, размещать в СМИ в рекламных целях Заказчика.
2.Вызвать в качестве свидетеля Медведева Дмитрия Анатольевича.
Ходатайство отклонено, так как согласие какого-либо лица на использование его в рекламе должно быть получено до её распространения и данная информация должна быть предоставлена ответчиком.
3.Привлечь в качестве заинтересованного лица рекламопроизводителя – Садакова Константина Леонидовича.
Заслушав лиц, участвующих в деле и представителей ответчика, Комиссия ходатайство отклонила и приняла решение привлечь Садакова Константина Леонидовича к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, так как являясь рекламопроизводителем, Садаков К.Л. несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38 Закона «О рекламе» в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Данное решение принято с учетом того, что именно рекламопроизводитель, разрабатывая рекламную компанию для продвижения ТД «Стройбат», предложил концепцию «Главный по инструменту», выступил одной из сторон в договоре от 05 мая 2010 года, заключенном между ИП Малыгиным М.Я., ИП Садаковым К.Л. и Фоминым М.А., являясь профессиональным участником рекламного рынка, представил ответчику Малыгину М.Я. объяснение об отсутствии нарушения рекламного законодательства в изготовленной рекламе, озвучив его на заседании Комиссии.
Со стороны заявителя – МУ «Городская реклама»:
1.В связи с тем, что в сети Интернет на сайте ООО ТД «Стройбат» размещена вся реклама с использованием образа Президента РФ, что свидетельствует о том, что рекламодателем является не только ИП Малыгин, но и ООО ТД «Стройбат», сделать запрос провайдеру для установления лица, с которым заключен договор на обслуживание сайта, а так же запросить документы, подтверждающие оплату услуг за размещение рекламы.
В определении об отложении слушания дела № 20 от 17 июня 2010 года относительно даты рассмотрения отложенного дела была допущена опечатка. В п. 2 Определения вместо даты «28 июня 2008 года», следовало указать «28 июня 2010 года».
Определением от 17 июня 2010 г. были запрошены дополнительные документы у лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства – ИП Малыгина М.Я. и привлечен к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства - рекламопроизводитель ИП Садаков К.Л., который так же должен был представить перечень документов.
На заседание Комиссии, назначенное на 28 июня 2010 года ИП Малыгин М.Я. явился, запрошенные определением документы представил.
ИП Садаков К.Л., запрошенные определением документы представил, но на заседании Комиссии не присутствовал, письменно пояснив, что не может явиться в прошедшем времени.
Все лица, участвовавшие в рассмотрении дела 17 июня 2010 года, в том числе: лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства – ИП Малыгин М.Я. и ИП Садаков К.Л., участвовавший в деле как представитель ИП Малыгина М.Я. по доверенности, были извещены об отложении дела на 28 июня 2010 года и о привлечении ИП Садакова К.Л. к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства. Данная информация содержится в протоколе заседания Комиссии, на котором велась аудиозапись.
На данном заседании было рассмотрено ходатайство, поступившее от представителя Фомина М.А. по доверенности Тимина В.А. о привлечении Фомина М.А. к участию в рассмотрении дела № 20 в качестве заинтересованного лица. Комиссией данное ходатайство было удовлетворено.
На Комиссии 15 июля 2010 года было рассмотрено три ходатайства:
- от ИП Малыгина Михаила Яковлевича с просьбой отложить рассмотрение дела на более позднюю дату в связи с длительной командировкой в город Казань;
- от ИП Садакова Константина Леонидовича с просьбой отложить рассмотрение дела на более позднюю дату в связи с длительной командировкой в город Нижний Новгород;
- от Фомина Михаила Александровича с просьбой отложить рассмотрение дела на более позднюю дату в связи с тем, что он сам не может присутствовать на данном заседании, а его представитель по доверенности Тимин В.А. находится в отпуске и отсутствует в г. Кирове.
Ходатайства были удовлетворены.
На Комиссии 18 августа 2010 года было озвучено ходатайство от ИП Садакова Константина Леонидовича с просьбой отложить рассмотрение дела в связи с его пребыванием за границей в период с 13.08.2010 по 28.08.2010 г.
В удовлетворении ходатайства было отказано, так как о дате рассмотрения дела Садаков К.Л. был заблаговременно извещен (определение об отложении дела было получено 21 июля 2010 г. сотрудником агентства по доверенности, о чем имеется отметка в уведомлении о вручении почтового отправления) и имел возможность направить своего представителя, запрошенные дополнительно антимонопольным органом документы представил.
Кроме того, представителем Фомина по доверенности – Чудиновских А.В., было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела, так как она недавно о нем узнала, и не зная позиции доверителя по имеющимся в деле документам, не может выражать свое мнение.
В удовлетворении ходатайства было отказано, так как Фомин был привлечен к участию в деле по собственной инициативе на заседании Комиссии 28 июня 2010 г. Определение о продлении срока рассмотрения дела № 20 от 28.06.2010 было получено им 06.07.2010 г., о чем имеется отметка в почтовом уведомлении. С указанной даты ни он лично, ни через своих представителей, не предпринял никаких действий для ознакомления с материалами дела. Кроме того, доверенность представлять интересы Фомина в полном объеме, была выдана Чудиновских А.В. 05.07.2010 года.
В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом были направлены запросы:
- в Федеральную Антимонопольную службу России с просьбой высказать свою позицию по возбужденному делу относительно рекламы ООО Торговый Дом «Стройбат»;
-В Кировское региональной отделение «Союз дизайнеров России» (далее по тексту - ООО КРО «Союз Дизайнеров России») и отдел дизайна городской среды Управления градостроительства и архитектуры муниципального образования «Город Киров» с просьбой дать заключение о степени сходства изображенного в рекламе Торгового Дома «Стройбат» человека с Президентом Российской Федерации Д.А. Медведевым и высказать свою позицию по данному делу.
При этом получены следующие пояснения и мнения специалистов:
1.По мнению ФАС России, в размещенной на сайте рекламе Торгового Дома «Стройбат» используется образ Президента Российской Федерации – Д.А.Медведева, поскольку изображенный в рекламе человек имеет внешнее сходство с Президентом Российской Федерации, а именно с чертами лица Д.А.Медведева, его прической, стилем одежды, имитируется голос и манера речи.
При этом то обстоятельство, что актер из рекламы торгового Дома «Стройбат» не похож в реальной жизни на Президента РФ Д.А.Медведева, не имеет значения, поскольку в рекламе художественными средствами непосредственно создается образ Президента Российской Федерации Д.А.Медведева.
Вместе с тем, согласно пункту 2 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.
Таким образом, в указанной рекламе с использованием образа Президента Российской Федерации Д.А.Медведева, могут усматриваться признаки нарушения пункта 2 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
2.От члена Правления ООО КРО «Союз Дизайнеров России» Поздняков А.В. получен следующий ответ:
В мае 2010 года на улицах г. Кирова и в средствах масс-медиа прошла новая рекламная компания ТД «Стройбат», где активно продвигался образ «Главного по инструменту». Внешнее сходство персонажа рекламы с Президентом РФ Дмитрием Медведевым ввело в недоумение и заблуждение многих потребителей, и просто вызвала неадекватную реакцию горожан.
Рекламный персонаж должен максимально соответствовать представлениям потребителя технически сложных изделий, каким является товар ТД «Стройбат».Таким в рекламе и представлен образ Главного по инструменту, т.е. эксперт магазина, его сотрудник. Однако в рекламе, ни на одном изображении в носителях, в газетах, уличных билбордах и пр., нет четкого позиционирования его как сотрудника, а точнее:
- нет его персонификации как сотрудника (т.е., к примеру, отсутствует бейдж и пр.);
- нет фирменной одежды (какая бывает в любом специализированном магазине), его внешний вид больше соответствует образу статусного руководителя, но не продавца инструмента;
- у персонажа отсутствуют другие признаки коммуникативной адекватности фирменного стиля (цвет, графика, и пр.) и принадлежности к ТД «Стройбат».
Поэтому потребитель рекламы видит в первую очередь не образ продавца техники, а узнает известную политическую личность, тем более есть определенное внешнее сходство персонажа с Президентом РФ Д.Медведевым. В данном случае идентификация Главного по инструменту до степени внешнего сходства с Президентом РФ говорит о явном нарушении ФЗ «О рекламе«».
3.От начальника отдела дизайна городской среды Управления градостроительства и архитектуры Администрации города Кирова Поздняковой Г.В. поступил следующий ответ.
Подтверждаю визуальное сходство персонажа рекламы инструментов Торгового Дома «Стройбат» с изображением Президента РФ Дмитрия Медведева.
Прием использовать в рекламе персонаж, имеющий сходство с известной политической личностью должен соответствовать этическим, моральным, законодательным нормам.
В данном случае персонаж, имеющий сходство с политическим лидером рекламирует инструменты, при этом внешний вид объекта не имеет ничего общего ни с Торговым Домом «Стройбат», ни с рекламируемым товаром.
Считаю, что образ известного политического деятеля, равно как и деятеля культуры, использовать в рекламе товара, не имеющего отношения к персоне, недопустимо без разрешения и согласия самой персоны.
Кроме того, для рассмотрения по существу в антимонопольную службу направлены обращения граждан:
- Правительством Кировской области – обращение следующего содержания: «В рекламе магазина «Стройбат» на Рен-ТВ используется изображение действующего президента Д.Медведева. Насколько известно, законодательство ограничивает использование в рекламных роликах образа Медведева, Путина. Примите меры это вульгарно и антизаконно.».
- Управлением градостроительства и архитектуры обращения, поступившие от Управления Президента РФ по работе с обращениями граждан и организаций следующего содержания:

«Г-н Президент! Давали ли Вы официальное разрешение на использование Вашего портрета в рекламных целях (в городе Кирове лицо Медведева смотрит с очень многих плакатов с рекламой инструмента и других ТНП)? В частности, это касается плаката огромного размера на перекрёстке улиц Калинина и Попова в городе Кирове, где я живу. Соответствующее фото на цифровом носителе я имею, при необходимости готов выслать»;

«Здравствуйте! У нас в городе появилась реклама магазина с фотографией человека очень похожего на Президента РФ Медведева Д.А., а также с текстом намекающим, что это и есть Президент РФ. Идет реклама по радио и телевидению голосом Президента РФ. Меня очень волнует корректность такой рекламы, которая на мой взгляд наносит удар по имиджу Президента РФ. Фотографии плакатов пришлю по первой Вашей просьбе».
Дополнительно антимонопольный орган просил ИП Малыгина и ИП Садакова представить документы, подтверждающие текст рекламной информации, содержащейся в наружной рекламе и рекламе, распространяемой по радио и телевидению, следующего содержания: «Стройбат главный по инструменту».
ИП Малыгин по данному вопросу сообщил, что такой фразы в рекламе нет.
Кроме того, в роликах и на баннерах ТД «Стройбат присутствует наименование «Стройбат», являющееся зарегистрированной торговой маркой. Торговая марка «Стройбат» выполнена фирменным шрифтом и используется в видеороликах и на баннерах в виде комбинированного знака: графемы, состоящей из графического элемента круглой формы – стилизованного изображения инструмента и графического начертания фирменными шрифтами словосочетания : «Стройбат торговый дом».
В рекламных роликах присутствует словосочетание «Главный по инструменту», символизирующее должность героя рекламы, от имени которого или о действиях которого ведется повествование. Эти два компонента, используемые в наших рекламных материалах визуально и стилистически разделены, либо при помощи графических приемов (разная шрифтографика, расположение в разных частях баннера и тд.) либо разделены интонационно и по смыслу.
ИП Садаков по данному вопросу так же сообщил, что фраза «Стройбат главный по инструменту» в таком написании, с такой пунктуацией и смысловым значением в рекламе отсутствует. Анализ структуры текстов рекламы и ее графического решения показывает, что в нашей рекламе «Главный по инструменту» и «Стройбат» являются разными объектами, и одно из этих понятий не служит характеристикой другого.
На заседаниях Комиссии стороны пояснили следующее:
Представители заявителя МУ «Городская реклама» заявленные требования поддержали, дополнительно пояснив следующее:
Прежде чем выезжать и фотографировать баннеры с изображением главного по инструменту, были соответствующие звонки от сотрудников администрации и рядовых граждан Кирова, которые интересовались: в курсе ли мы, что в рекламе размещен президент, и имеется ли его согласие. Помимо этого было обращение в Управление делами Президента от гражданина Ванеева М.А. следующего содержания: «У нас в городе появилась реклама магазина с фотографией человека, очень похожего на Президента РФ – Медведева, а также с текстом, намекающим на то, что это и есть Президент РФ. Идет реклама по радио и телевидению голосом Президента, меня очень волнует корректность такой рекламы, которая, на мой взгляд, наносит удар по имиджу Президента РФ». Дополнительно мы хотим представить фотографии «Главного по инструменту», а также публикацию в газете «Навигатор», рассказывающую о том, как эта компания развивалась, кто ее делал (представляет документы Комиссии). Цель рекламной компании была в создании образа Президента РФ, который рекламирует товар Торгового Дома «Стройбат». Помимо этого, такая же информация размещена на сайте Торгового Дома «Стройбат», где выложены все аудио и видео ролики. Данная реклама размещалась на радио и телевидении.
Используемый при рекламе ТД «Стройбат» образ «главного по инструменту», визуально схожего с Президентом РФ и с манерой речи Президента РФ, формирует у потребителей представление о том, что в этой рекламе используется образ Президента РФ. Речь идет не только об одобрении органом государственной власти, но и о рекомендации приобретать определенные товары. Это вытекает из интервью самого разработчика рекламной компании Садакова в еженедельнике «Навигатор», где он объясняет, откуда у него взялся образ главного по инструменту. Название ТД - «Стройбат», подразумевает под собой строительные батальоны российской армии, отношение командования, подчинения, наличие кого, кто командует. Кто у нас является Верховным Главнокомандующим - Президент РФ. Таким образом, в этой рекламе имеются нарушения требований закона «О рекламе», о недопустимости одобрения рекламы органами государственной власти, а также о недостоверности сведений об одобрении рекламы физическим или юридическим лицом.
Относительно искового заявления Фомина. Он может сколько угодно сниматься в рекламных роликах, рекламных компаниях. В нашем случае речь идет о рекламной компании, в которой с участием гражданина Фомина умышленно создавался образ Президента РФ, что подтверждается словами разработчика рекламной компании Садакова Константина Николаевича, которые он дал в интервью еженедельнику «Навигатор». Подтверждается тем, что в аудио и видеороликах копируется не только внешнее сходство Президента РФ, но и его разговор, манера речи. Разработчик рекламной компании, утверждает, что удалось поймать стоп-кадр, где Фомин похож на Президента РФ. Мы считаем, что данная реклама не соответствует требованиям закона, поэтому такая реклама не должна быть.
Данная рекламная компания не соответствует требованиям закона «О рекламе» и содержит в себе недопустимые одобрения объекта рекламирования органами государственной власти РФ. Считаем, что нарушены требования п. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе». В рекламе, которая является надлежащей, гражданин Фомин может сниматься сколько угодно.
Представитель Малыгина по доверенности– Садаков К.Л. пояснил следующее:
Прежде чем возник бриф - текст задания, нашей компанией было проведено исследование. На основании этого исследования были выявлены основные черты. В рекламе есть такое понятие как персонификация, когда определенную марку наделяют свойствами человека. Эти черты были выявлены потребителями, как они видят Стройбат. Исходя из этого возник бриф, разработанный заказчиком. Мы создавали образ, исходя из брифа и пользуясь данными исследований. Основное условие было – это использование представителя компании «Стройбат», т.е. он наделен определенными чертами характера. Мы придумали концепцию, что это «главный по инструменту», некий собирательный образ, т.е. некоторая вымышленная метафорическая позиция. «Главный по инструменту» может быть продавцом, может быть главным агентом и т.д. На основании этого мы и создавали образ. Я считаю, что нигде не запрещено продавцу быть в костюме, галстуке. В рекламе не обязательно должно быть все, как в жизни. В рекламе не запрещено видеть себя по-другому, т.е. мы увидели компанию «Стройбат» и образ этой марки по-другому, не как у всех. А с точки зрения образа интересен психологический аспект восприятия. В связи с этим я бы хотел дать слово представителю ИП Малыгина Тиц О.А.
Представитель Малыгина по доверенности - Тиц О.А пояснила:
Существует некий «Главный по инструменту», координирующий деятельность и ценовую политику сети магазинов. После утверждения концепции был проведен кастинг на роль «Главного по инструменту». В результате большинство голосов получил Михаил Фомин. Рекламные материалы с образом Михаила Фомина были размещены в средствах массовой информации и на рекламных щитах города Кирова с 24.05.2010 года.
В данном случае в качестве объективно существующей реальности в рекламе ТД «Стройбат» содержится разработанный нами образ «Главного по инструменту» и ничего более. В рекламе не содержится изображение Президента РФ Д.А.Медведева. Нет никаких атрибутов органов власти: флага, герба, надписи Президент, ФИО Президента и т.д., гимн нигде в роликах не звучит. В роли «Главного по инструменту» изображен Михаил Фомин, выбранный для съемок по результатам кастинга. Также в рекламе не содержится никаких ссылок на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти и лично Д.А.Медведевым. Однако, согласно теории восприятия, созданная нами объективно существующая реальность в виде изображения «Главного по инструменту» может быть воспринята субъективно, и на это восприятие влияют установки, эмоции, ожидания, предположения, окружающая обстановка. В данном случае, мы наблюдаем изменения восприятия образа «Главный по инструменту» под воздействием следующих факторов: Мотивация – заявления УФАС и мнение представителей СМИ мотивировали людей видеть в образе «Главного по инструменту» образ Президента РФ, а также нарушения закона о рекламе. Эмоций – под воздействием авторитетного мнения СМИ и высказывания сотрудников УФАС, их заявлений, боязнь и доминирование негативных эмоций побудили представителей некоторых СМИ кардинально изменить восприятие образа «Главного по инструменту», что подтверждается фактом первоначального размещения в роликах и баннерах, а затем их экстренного снятия. Ожидания – массирование внедрение в СМИ идеи о том, что в рекламе ТД «Стройбат» содержится нарушение закона о рекламе и образ Президента стал в основе для искажения восприятия созданного нами образа «Главный по инструменту». Окружающая обстановка – многократные растиражированные мнения о том, что в рекламе, якобы, использован образ Медведева - исказила первоначально созданный нами образ. Таким образом, персептивная установка - готовность потребителей воспринимать информацию определенного рода и игнорировать другую, была сдвинута с образа «Главный по инструменту» на, якобы, содержащийся в рекламе образ Президента Медведева. В результате давления СМИ и распространения ложной информации о содержании в рекламных образах изображения Президента РФ, что на самом деле не соответствует действительности, у ряда людей стало возможным двусмысленное восприятие образа «Главный по инструменту».
Несмотря на сильное давление существующего общественного мнения, многие люди, о чем свидетельствует экспресс-опрос журналистов НТВ, 40 % опрошенных по-прежнему не видят в Главном по инструменту Д.А.Медведева, а 60 % изменили восприятие образа. Подводя итог, следует сказать, что при сложившейся ситуации невозможна объективная экспертная оценка образа «Главный по инструменту».
Со стороны разработчика рекламного образа «Главный по инструменту», мы заявляем, что в нем не использовано изображение Президента, не имеется атрибутов государственной власти, содержащих намек на одобрение рекламируемого товара представителями власти. Для рассмотрения вопроса о содержании в разработанном нами образе признаков нарушения закона о рекламе Вы просили дать психологическую оценку того, почему Комиссия по кастингу выбрала в качестве образа «Главный по инструменту» Михаила Фомина. В ответ на это мы сообщаем, что в данном случае имело место подсознательное восприятие. Суть его в том, что мы воспринимаем что-либо, не осознавая этого. Возможно, что в чертах Михаила Фомина члены комиссии по кастингу подсознательно увидели некоторые знакомые черты образа лидера и отдали ему предпочтение, хотя формальное сходство черт рекламного образа с некоторыми чертами лиц государственной власти не запрещено Законом о рекламе и не может являться нарушением.
Представитель ИП Малыгина М.Я по доверенности – Турланов Р.О. по существу дела пояснил следующее:
Было уже установлено иподтверждено доказательствами, что гражданин Фомин, снявшийся в рекламе, действительно одобряет её, поэтому нарушений по озвученному пункту не имеется. В соответствии со статьей 26 Конституции РФ каждый имеет право на свободу творчества, а в силу статьи 37 Конституции каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В соответствии со статьей 18 ГК РФ граждане вправе заниматься любой не запрещенной законом деятельностью. В силу статьи 22 ГК РФ никто не может быть ограничен в правоспособности, дееспособности иначе, как в случаях, установленных законом. В силу той же статьи, несоблюдение установленных законом условий и порядка ограничения дееспособности либо ограничение права заниматься предпринимательской, либо иной деятельностью влечет недействительность акта государственного или иного органа, установившего такие ограничения. Следовательно, любой запрет гражданину РФ сниматься в рекламе, пусть даже гражданин на кого-то похож, размещаться на улицах города, ничтожен. Решением о запрете рекламной компании антимонопольный орган, если такое решение будет принято, по сути нарушит конституционное право гражданина Фомина на свободу выбора деятельности. Причем, только на том основании, что гражданин Фомин имеет внешнее сходство с Медведевым. Нельзя ограничивать в правах гражданина РФ в связи с тем, что он имеет внешнее сходство с кем-либо, не ту форму черепа, не тот рост, вес. Даже сам факт возбуждения дела лишь по тому основанию, что Фомин похож на Президента, унижает человеческое достоинство гражданина Фомина.
Хочется напомнить Комиссии УФАС, что п. 2 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» запрещает указание на одобрение государственным органом или должностным лицом объекта рекламирования, но в данном случае одобрения государственного органа нет. Здесь одобряет гражданин Фомин, пусть он похож на должностное лицо, но это он. Никакие графические редакторы, фотомонтаж не использовались, видеосъемка это подтверждает. Нельзя ему запретить сниматься в рекламе. Если буквально толковать норму, то запрет установлен только для органа государственной власти. С учетом судебной практики даже изображение можно признать одобрением, но изображение органа государственной власти, а не конкретного гражданина Фомина, он не является органом государственной власти. Пусть он похож, пусть имеет внешнее сходство, но изображен он, не изображен государственный орган и пусть кто-то думает, что это Президент, его вины в том, что он похож на Президента нет.
Представитель Фомина по доверенности – Чудиновских А.В. пояснила:
Я недавно узнала об этом разбирательстве ФАС, и была уполномочена на участие в данном заседании Комиссии для пояснения позиции по поводу его образа.
Мой доверитель по этому делу считает, что данным разбирательством он дискриминируется по признаку внешности, так как сам не считает, что похож на Президента. Та огласка, которая произошла в СМИ, наносит ему нравственные и моральные страдания, потому что на него показывают люди на улице, а он в действительности никогда не думал, что похож на Президента. Когда начиналась рекламная компания, не думал, что дело будет иметь общественный резонанс. Фомин действительно хочет, чтобы его изображение было размещено на рекламных щитах, в СМИ. По этому поводу он даже обращался в Ленинский районный суд за защитой своего нарушенного права, так как ИП Малыгин послал ему уведомление по поводу того, что идет разбирательство в ФАС и хотел снять эти щиты. Но сам Фомин посчитал, что это нарушает его права, в частности право на занятие любой трудовой деятельностью. Таким образом он зарабатывает деньги. Если реклама будет признана ненадлежащей и рекламные изображения будут убраны из СМИ, его это не устроит.
Дело в том, что если рекламу с изображением истца признают ненадлежащей, соответственно автоматически признают его схожесть с Президентом РФ. В дальнейшем, если даже он захочет сняться в рекламном ролике ему будет это сделать невозможно, что нарушит его право на труд, хотя он имеет право заниматься любой деятельностью. Получается, если в дальнейшем будет сниматься какая-то реклама с его изображением, судя по логике ФАС, необходимо будет одобрение Медведева, в независимости от того, в каком бы виде не снимался истец, в какой бы рекламе, какого бы рекламодателя, каких бы товаров. Доверитель считает, что нарушаются его права не только в настоящее время, но и на будущее.
Изучив имеющиеся документы и выслушав всех лиц, участвующих в деле, Комиссия установила, что ИП Садаков К.Л. нарушил пункт 1 части 3 и пункт 2 части 5 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»; в отношении ИП Малыгина М.Я. дело подлежит прекращению в связи с не подтверждением в ходе рассмотрения дела в его действиях наличия фактов нарушения рекламного законодательства. Факт нарушения п. 10 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе» не нашел своего подтверждения.
Выводы Комиссии основаны на следующем:
Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-ФЗ «О рекламе», рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар – это продукт деятельности (в том числеработа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается.
Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ (ст. 3 Закона).
В соответствии с договором № 42 на оказание рекламных услуг от 15 апреля 2010 года, заключенным между ИП Садаковым – Исполнителем и ИП Малыгиным – Заказчиком, заказчик поручает, а исполнитель обязуется оказать рекламные услуги, конкретные виды которых определены планом-заданием. В рассматриваемом случае, в наименование услуг входило: разработка идеи продвижения магазина «Стройбат» на 2010 год; организация кастинга актеров для проведения фотосессии; проведение фотосессии с актером, утвержденным заказчиком; разработка дизайна баннеров 3*6 – 6 шт.; изменение баннеров под размер 2,5*4 м – 1 шт., 5,8*2,9 – 2 шт.; изготовление видеороликов; изготовление аудиороликов; изготовление макетов плакатов формата А2; размещение баннера 3*6 м на конструкции по адресу Октябрьский пр-т, 108.
Результатом исполнения данного договора была реклама ООО Торгового Дома «Стройбат», которая и являлась предметом рассмотрения дела антимонопольным органом.
В соответствии с имеющимися в материалах дела документами, было изготовлено восемь видов макетов рекламы с изображением человека, похожего на Президента Российской Федерации:
1.Изображение в левой половине макета человека в строгом костюме и галстуке «в полоску», в каске и с бензопилой, а сверху вниз и от центра вправо следующая информация: комбинированный знак в виде графемы, состоящей из графического элемента круглой формы – стилизованного изображения инструмента и графического начертания фирменными шрифтами словосочетания: «Стройбат торговый дом», где слово «Стройбат» исполнено более крупным шрифтом (в данном виде комбинированный знак изображен на всех макетах - далее «комбинированный знак»); ниже словосочетание «Главный по инструменту», где слово «главный» также исполнено более крупным шрифтом (в данном виде изображен на всех макетах); крупным шрифтом - «скидки на бензоинструмент».
2.Вверху макета: слева комбинированный знак, справа словосочетание «Главный по инструменту»; ниже многократно повторяющееся изображение человека в строгом костюме, галстуке «в полоску» и в каске; ниже крупным шрифтом словосочетание «только профессионалы».
3.В правой половине макета человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», в руках которого плакат в виде удлиненного прямоугольника со словами «3500 м3 инструмента», а в левой стороне макета вверху комбинированный знак, ниже словосочетание «Главный по инструменту» и телефон с номером 560-560.
4.В левой половине макета вверху комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту» и внизу словосочетание «бензотриммеры от 3000 рублей», а в правой половине на фоне подстриженного газона человек в лежащей позе и рядом с ним бензотриммер.
5.В левой половине макета человек в белой рубашке и галстуке «в полоску» с каской на голове, присев с автомойкой в руках, а с левой стороны макета вверху комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту» и внизу словосочетание «автомойки от 3500 рублей».
6.В левой половине макета комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту» и внизу словосочетание «1000 м2 инструмента», а справой стороны человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», с согнутой правой рукой и поднятым вверх указательным пальцем.
7.В левой половине макета комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту», внизу словосочетание «сварочные инверторы», а справой стороны человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», правой рукой придерживает предмет прямоугольной формы, а левую положил на инвертор, лежащий на столе.
8.В левой половине макета комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту», внизу словосочетание «электроинструмент BOSCH» и его товарный знак, а справой стороны человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», в каске, правой рукой держит перфоратор (дрель), а левой показывает на неё.
Было изготовлено три аудиоролика, которые озвучены голосом, в интонациях и выражениях которого, узнается Президент РФ следующего содержания:
1.«Я бы на вашем месте проанализировал: у Стройбата – 1000 квадратных метров инструмента, а стратегический запас – 3500 кубометров склада, только профессионалы с правильной линией поведения. И мне особенно приятно подчеркнуть, что всё это становится достоянием гласности. Стройбат главный по инструменту. Пугачёва 1 и К.Маркса 23.»
2.«Здравствуйте! С Вами говорит главный по инструменту. Хватит кошмарить покупателей. Давайте дадим им реальные цены. Стройбат дает реальные цены! Бензиновый триммер 3000 рублей! Предлагаю не ждать, когда я позвоню, а ехать в Стройбат. Стройбат главный по инструменту. Пугачёва 1 и К.Маркса 23».
3.«А теперь о мощных мотокосах Элитек. Это надежная техника, в которой мы уверены на 200%, поэтому мы вместе со Стройбатом приняли решение – увеличить срок гарантийного обслуживания на мотокосы Элитек ещё на один сезон. Стройбат главный по инструменту. Пугачева 1 и К.Маркса 23».
Было изготовлено три видеоролика, которые содержали изображение вышеописанных видов рекламы и озвучены голосом, в интонациях и выражениях которого, узнается Президент РФ, следующего содержания:
- На экране появляется человек похожий на Президента РФ в строгом костюме, галстуке «в полоску», с поднятым вверх указательным пальцем в согнутой правой руке. Далее к кадру добавляется комбинированный знак вверху и внизу «1000 м2 инструмента». Потом кадр сменяется и на экране этот же человек, но теперь он держит в руках плакат в виде удлиненного прямоугольника со словами «3500 м3 инструмента». Его сменяет многократно повторяющееся изображение человека в строгом костюме, галстуке «в полоску» и в каске; ниже крупным шрифтом словосочетание «только профессионалы», а вверху кадра комбинированный знак. Следующий кадр содержит только комбинированный знак, слова «главный по инструменту», два адреса и номер телефона.
Все изображение сопровождается голосом, в интонациях и выражениях которого узнается Президент РФ, следующего содержания: «Я бы на вашем месте проанализировал: у Стройбата – 1000 квадратных метров инструмента, а стратегический запас – 3500 кубометров, только профессионалы с правильной линией поведения. Стройбат главный по инструменту.»
- На экране появляется человек похожий на Президента РФ в строгом костюме и галстуке «в полоску», который сидит за столом, перед ним лежит раскрытый журнал, его правая рука приподнята чуть выше. Кадр сменяется и на экране человек в строгом костюме, галстуке «в полоску» и в каске за трибуной с вытянутой вперед левой рукой, потом к этому изображению добавляется надпись «реальные цены». Далее следует другой кадр, где на фоне подстриженного газона показан человек в деловой одежде, галстуке «в полоску», без пиджака, в лежащем положении, рядом с ним бензотриммер. Вверху данного кадра комбинированный знак, а нижней строкой слова «бензиновый триммер 3000 руб. Следующий кадр содержит только комбинированный знак, слова «главный по инструменту», два адреса и номер телефона. Все изображение сопровождается голосом, в интонациях и выражениях которого узнается Президент РФ, следующего содержания: «Хватит кошмарить покупателей. Давайте дадим народу реальные цены. Стройбат дает реальные цены! Бензиновый триммер 3000 рублей! Стройбат главный по инструменту».
-На экране слева появляется во весь рост человек в деловой одежде, без пиджака, в каске и с мотокосой в руке, справа вверху комбинированный знак, а ниже товарный знак Элитека. Его сменяет другой кадр, где человек в деловом костюме крепко сжимает руки (как знак единения), справа от него вверху комбинированный знак, а внизу крупным планом слова «200% надежности». Далее этот же человек, но с поднятым вверх указательным пальцем в согнутой правой руке, слева вверху комбинированный знак, а внизу крупным планом словосочетание «+ 1 сезон». После человека на экране появляется мотокоса. Следующий кадр содержит только комбинированный знак, слова «главный по инструменту», два адреса и номер телефона.Все изображение сопровождается голосом, в интонациях и выражениях которого узнается Президент РФ, следующего содержания: «А теперь о мощных мотокосах Элитек. Это надежная техника, в которой мы уверены на 200%, поэтому мы со Стройбатом приняли решение – увеличить срок гарантийного обслуживания на мотокосы Элитек ещё на один сезон. Стройбат главный по инструменту.
В соответствии с представленными в материалы дела документами, после изготовления рекламы ИП Малыгин заключил договоры на ее размещение, а также стал размещать данную рекламу в рамках уже действующих договоров.
Вся вышеуказанная реклама начала размещаться на радио, телевидении и способом наружной рекламы с 24 мая 2010 года.
В печатных средствах массовой информации:
- по договору № 11/15 от 4.06.2010 с ООО «Карат»;
- по договору № 352 от 25.05.2010 с ИП Мазуровым М.А. в информационно-рекламном еженедельнике «PRO-Город»;
На радио:
- по договору на рекламные услуги № 97 от 24.05.2010 с ИП Тюфтиной Т.В. в эфире радиостанций «Европа плюс Киров» и «Навигатор-Дорожное радио»;
- по договору № 44/10 от 04.06.2010 с ООО «ТДДС-Киров-1» в эфире радиопрограммы «Русское радио-Киров»;
- по договору № 19/10 от 04.06.2010 с ООО «ВНВК» в эфире радиопрограммы «Радио Шансон»;
- по договору № 123 от 04.06.2010 с ЗАО «Релакс» на радиостанции «Авторадио-Киров»;
- по договору № 94 от 31.05.2010 с ООО «Вещательные системы» на радиостанции синхронно на 70,85 УКВ и 104,9 FM;
- по договору № 93 от 01.05.2010 с ООО «Мария» в СМИ «Мария FM;
На телевидении:
- по договору № 184 от 31.05.2010 с ООО «Город-ТВ» в СМИ «Город-ТВ.Киров» 33 ТВК;
- по договору № 030 от 01.05.2010 с ООО «Алькасар Вятка» НТВ;
- по договору № 30/4/10 на рекламное/информационное обслуживание в эфире Телекомпании «Гранд-ТВ» от 30.04.2010 с ЗАО Телакомпания «Гранд-ТВ»;
- по договору б/н об оказании рекламно-информационных услуг от 12.04.2010 с ЗАО «Телекомпания 9 канал»;
Реклама по договору № 10 на оказание рекламных услуг от 01.05.2010 с ООО «Грин» на 13-и АЗС на территории города Кирова (рекламный дисплей с информационным полем А2-формата) общим количеством 19 плакатов и на 9-и АЗС в пределах Кировской области общим количеством 16 плакатов.
Способом наружной рекламы:
- по договору №33/06 ОТ 07.06.2010 с ИП Пышко Н.А. реклама на металлоконструкции по адресу Октябрьский проспект, 108, сторона щита к вокзалу;
- по договору аренды от 01.05.2010 с ООО фирма «ЛераСервис» реклама на металлоконструкции по адресу угол улиц Профсоюзной и Карла Маркса;
- по договору оказания услуг по размещению рекламы от 01.05.2010 с ИП Могелюк И.Е. реклама на металлоконструкции по адресу ул. Калинина – ул. Попова;
- по договору оказания услуг по размещению рекламы от 28.04.2010 и 04.06.2010 с ООО фирма «Риком» реклама на металлоконструкции по адресам: Мелькомбинатовский проезд – 1 место, ул. Щорса 52 – 1 место, ул. Московская 109 – одно место;
- по договору оказания услуг от 01.05.2010 с ИП Сапожниковым А.Г. реклама на металлоконструкции по адресу ул. Комсомольская 105;
- по договору размещения наружной рекламы № 245 от 30 апреля 2010 с ООО РА «Дизаий-Экспресс» реклама на металлоконструкции по адресам: ул. К.Маркса 23 б, перекресток ул. Производственная и Московская сторона А, перекресток улиц Профсоюзной и Карла Маркса;
- по договору аренды № 5 от 01.05.2010 с ИП Огородниковым М.Д. реклама на металлоконструкции по адресу ул. Некрасова 12.
Как указано выше, реклама должна быть добросовестной и достоверной.
При этом недостоверной считается не только заведомо ложная, но и просто устаревшая, не только активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация. Распространение не подтвержденных документально или фактами утверждений используется для провокации наиболее выгодного для рекламодателя суждения о его товаре или же, наоборот, для создания неблагоприятного образа конкурирующей организации. Любая из форм проявления недостоверной рекламы не допускается законом. Недостоверные сведения, содержащиеся в рекламе, могут касаться:
- преимуществ рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе). Под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара или услуги иного/иных производителей. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару или услуге потребителей. Как заявление о преимуществах рассматриваются в том числе формулировки, содержащие прилагательные в превосходной степени: "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный" и им подобные. В таких случаях необходимо фактическое и документальное обоснование использования этих слов (заключения независимых экспертиз и собственных исследований), иначе информация признается недостоверной, а реклама, соответственно, ненадлежащей.
В рассматриваемой в данном случае рекламе присутствует: в наружной рекламе - логотип с названием «Стройбат торговый дом» и словосочетание «главный по инструменту»; аудиореклама заканчивается словами «Стройбат главный по инструменту»; видеореклама заканчивается кадром, где визуально присутствует логотип с названием «Стройбат торговый дом» и словосочетание «главный по инструменту», а также звуковым сопровождением со словами «Стройбат главный по инструменту». Согласно толковому словарю русского языка под редакцией С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведова, «главный» - это самый важный, основной; старший по положению, а также вообще возглавляющий что-нибудь.
Таким образом, информацию в спорной рекламе можно воспринимать именно как позиционирование «Стройбата» как главного (самого важного, основного) по инструменту, т.е. как подтверждение того, что рассматриваемый субъект, занимает привилегированное положение среди своих конкурентов по разным критериям, в том числе предлагая самый большой ассортимент, самую привлекательную цену и лучшее качество продукции. При этом не принимается довод рекламодателя и рекламопроизводителя о том, что слова «главный по инструменту» относятся к герою рекламы – физическому лицу, от имени которого в отдельных случаях идет обращение к потребителям.
Из системного толкования норм рекламного законодательства следует, что реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации могут предполагать различный рынок воздействия (по географическому признаку), в том числе тот или иной локальный рынок, на котором существует определенная конкурентная среда и определенные потребители рекламы.
Рынок как розничной, так и оптовой реализации инструментов, как в географических границах города Кирова и области, так и Российской Федерации, конкурентен. Кроме того, что существуют крупные хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по розничной и оптовой реализации инструментов, на территории многих субъектов РФ есть магазины с аналогичным названием «Стройбат». Поэтому распространяемая спорная реклама вводит потребителей в заблуждение относительно объекта рекламирования, так как сочетание слов "Стройбат главный по инструменту» воспринимается именно как лучший объект рекламирования, влияет на оценку рекламируемого хозяйствующего субъекта и желание воспользоваться его товарами. При этом, сообщая недостоверную информацию неопределенному кругу лиц, неправомерно и необоснованно создается преимущество рекламируемых товаров перед товарами других хозяйствующих субъектов на рынке, так как внимание потребителей товара привлекается к одному хозяйствующему субъекту – «Стройбату», потому что среди других он главный по инструменту.
Здоровая и справедливая конкуренция продавцов и рекламодателей на современном рынке должна основываться на совершенствовании качества предлагаемого товара, а не на использовании мнения значимых для простого обывателя в силу своего особенного статуса субъектов. Государство и его деятели представляют для большинства граждан заведомо авторитетный источник информации. Поэтому государственным и муниципальным структурам, а также должностным лицам участие в коммерческой деятельности на российском рынке запрещено, и настоящий Закон прямо запрещает ссылаться в рекламе на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами (пункт 2 части 5 статьи 5 Закона о рекламе). При этом не обязательно, чтобы запрещенное лицо произносило похвальную речь, касающуюся товара, или подписало благодарственную грамоту.
В спорной рекламе, размещаемой на радио, телевидении и способом наружной рекламы, используется образ Президента Российской Федерации, при этом не делается акцент только на визуальном образе, так как реклама была ещё и озвучена голосом, в интонациях и манере речи которого легко узнается действующий Президент.
Рекламопроизводителем выступил индивидуальный предприниматель Садаков Константин Леонидович, который, с его слов, разработал концепцию – каким потребители видят «Стройбат». Это «главный по инструменту», некий собирательный образ, координирующий деятельность и ценовую политику сети магазинов. Указанное подтверждается и договорными отношениями как с ИП Малыгиным (договор № 42 от 15.04.2010), так и договорными отношениями с ИП Малыгиным и физическим лицом Фоминым, снявшимся в рекламе (договор от 05.05.2010), ИП Кетовым И.А. озвучившим рекламный ролик.
При этом и рекламопроизводитель – ИП Садаков и рекламодатель – ИП Малыгин утверждают, что изображения Президента РФ Д.Медведева в рекламе нет. В роли «главного по инструменту» выступил конкретный человек, выбранный для съемок по результатам кастинга. Хотя не отрицается тот факт, что, возможно, в чертах снявшегося в рекламе физического лица, члены комиссии по кастингу подсознательно увидели некоторые знакомые черты образа лидера и отдали ему предпочтение.
При этом в интервью «Свободная пресса» (в СМИ от 4 июня 2010 года) Садаков рассказал, что идея с двойником ему приснилась. «Стройбатом» была поставлена задача – выйти на лидерские позиции. И совершенно неожиданно ему пришла в голову идея сделать главным по инструменту двойника Президента Медведева. При проведении кастинга искали человека, который бы соответствовал роли главного по инструменту. При этом он должен был походить на Президента внешне, важны были и актерские задатки, чтобы все выглядело демократично и правдоподобно. Никто не подходил. А Фомина нашли по Интернету совершенно случайно. Он засветился один раз в Нижегородской газете как человек, похожий на Президента Медведева. Юридические последствия такой рекламы обсуждали. Но так как двойников президентов в российской рекламе раньше не было, юристы ничего толком сказать не могли, поэтому пошли на эксперимент.
Данное интервью, как и другие, где говорилось о том, что при съемке подобран определенный ракурс, зафиксирован стоп-кадр, свидетельствует о том, что при изготовлении рекламы добивались сходства изображения с Президентом РФ Дмитрием Медведевым. Кроме того, Михаил Фомин в интервью вышеуказанному СМИ рассказал, что на съемках его гримировали.
Реклама всегда носит побудительный характер, создает заинтересованность потребителей. Поэтому использование в ней недостоверного источника информации, который благодаря своему авторитету или иным качествам способен простимулировать покупку, признается непозволительным для рекламодателей приемом.
Целью рекламодателя всегда является демонстрация объекта рекламирования в самом лучшем свете. Он стремится привлечь и задержать внимание потребителя на той информации, которая должна отличать товар от аналогов, ставить его на порядок выше (при условии, что информация истинная).
Конституция РФ не разрешает пользоваться образом или именем любого человека без его согласия, будь то политик или обычный гражданин. А «Закон о рекламе» запрещает создавать впечатление, что рекламируемый товар или услуга одобряются органами власти.
Использование в рекламе образов лиц, указанных в данной норме, всегда является рекламным ходом, цель которого – желание вызвать большее доверие к сказанному о товаре за счет авторитета органа государственной власти через отдельно взятого представителя.
В размещенной рекламе ТД «Стройбат» используется образ Президента РФ – Дмитрия Анатольевича Медведева, поскольку изображенный в рекламе человек имеет внешнее сходство с Президентом РФ, а именно с чертами лица Д.А.Медведева, его прической, стилем одежды, имитируется голос и манера речи. Данный факт подтверждается непосредственными обращениями граждан в разные инстанции по поводу размещения спорной рекламы; заключениями специалистов - членом Правления ООО КРО «Союз Дизайнеров России» Поздняковым А.В. и начальником отдела дизайна городской среды Управления градостроительства и архитектуры Администрации города Кирова – Поздняковой Г.В.; позицией Федеральной антимонопольной службы России; заявителем по делу; самим рекламопроизводителем, который в своем ответе ИП Малыгину, ссылается на показания экспресс-опроса журналистов НТВ о существующем общественном мнении, где 40 % опрошенных по-прежнему не видят в Главном по инструменту Д.А.Медведева, а 60 % (подавляющее большинство) воспринимают данный образ как Президента Российской Федерации.
Президент РФ является главой государства. Получил свои властные полномочия от народа на основе свободных выборов.
В Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 11 июля 2000 г. № 12-П «По делу о толковании положений статей 91 и 92 (часть 2) Конституции Российской Федерации о досрочном прекращении полномочий Президента Российской Федерации в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия» отражено, что по смыслу Конституции Российской Федерации, Президент Российской Федерации является постоянно действующим органом государственной власти и осуществляет свои полномочия как единоличный глава государства (статья 11, часть 1; статья 80, часть 1; статья 81, часть 1).
Учитывая изложенное, использованный в рекламе образ Президента Российской Федерации Дмитрия Анатольевича Медведева, создает впечатление для потребителей, что объект рекламирования одобряется государственным органом власти.
Таким образом, Комиссия антимонопольного органа считает, что факт ненадлежащей рекламы, нарушающей требования пункта 2 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, так же нашел свое подтверждение.
Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 3 и 5 статьи 5, несет рекламодатель. При этом частью 8 данной статьи предусмотрено, что рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
В соответствии с договором № 42 на оказание рекламных услуг от 15 апреля 2010 года, заключенным между ИП Садаковым – Исполнителем и ИП Малыгиным – Заказчиком, в обязанности исполнителя, входило информирование заказчика об обстоятельствах, которые могут привести к нарушению законодательства о рекламе (п. 2.4 договора). Кроме того, договором разграничена ответственность сторон: заказчик несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части содержания информации о товарах в рекламном материале, а исполнитель несет ответственность за нарушения законодательства РФ о рекламе в части использования при изготовлении рекламных материалов, образов, физических лиц (п. 6.4 и 6.5 договора). Дополнительно к этому следует отметить следующее: на запрос рекламодателя в адрес рекламопроизводителя о наличии в изготовленной последним рекламе нарушения действующего рекламного законодательства, последовал отрицательный ответ; рекламопроизводитель является профессиональным участником рекламного рынка, длительное время занимается производством рекламы и должен знать требования законодательства Российской Федерации о рекламе.
Учитывая изложенное, Комиссия считает, что нарушение пункта 1 части 3 и пункта 2 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» произошло по вине рекламопроизводителя – Индивидуального предпринимателя Садакова Константина Леонидовича.
В отношении Индивидуального предпринимателя Малыгина Михаила Яковлевича производство по делу по признакам нарушения рекламного законодательства следует прекратить в связи с не подтверждением в ходе рассмотрения дела в его действиях наличия фактов нарушения рекламного законодательства.
Для устранения нарушения рекламного законодательства Комиссия считает необходимым выдать предписание следующим хозяйствующим субъектам:
- ИП Садакову К.Л. непосредственно нарушившему Закон о рекламе;
-ИП Малыгину М.Я., который в качестве рекламодателя размещал ненадлежащую рекламу на радио, телевидении, в СМИ и способом наружной рекламы;
- ООО «Торговый дом «Стройбат», который разместил всю спорную рекламу наофициальном сайте в сети Интернет по адресу - http://stroybat.ru/reklama.php.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Комиссия считает необходимым возбудить административное производство в отношении Индивидуального предпринимателя Садакова Константина Леонидовича.
Относительно Фомина М.А., привлеченного к участию в деле в качестве заинтересованного лица, Комиссия считает, что его права и законные интересы не нарушены. Данный вывод сделан на основании того, что 5 мая 2010 года между ИП Садаковым К.Л. - исполнителем, ИП Малыгиным М.Я. - заказчиком и гражданином Фоминым М.А. - участником, был заключен договор целью которого было регулирование комплекса услуг в связи с проведением фото и видеосъёмки в интересах заказчика для изготовления рекламных материалов и дальнейшего их размещения в СМИ. При этом участник, задействованный в фотосъёмке или видео съёмке, не претендует ни на какие права в отношении фото-видеоматериалов, изготовленных при его участии, а также в отношении их дальнейшего использования в рекламных целях. А все исключительные права в отношении фото- видеоматериалов снятых с участником принадлежат заказчику, а именно: право использовать при производстве рекламных материалов, размещать в СМИ в рекламных целях заказчика. Кроме того, его право сниматься в рекламе никем не ограничивается. В рассматриваемом случае предметом рассмотрения дела являлась реклама, в которой использован образ Президента Российской Федерации Дмитрия Анатольевича Медведева.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать несоответствующей требованиям пункта 1 части 3 и пункта 2 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» следующую ненадлежащую рекламу, изготовленную для Торгового Дома Стройбат»:
1.Рекламу с изображением образа Президента Российской Федерации и словами «Стройбат Главный по инструменту», размещаемую способом наружной рекламы на металлоконструкциях, на автозаправочных станциях и в СМИ, следующих видов:
- Изображение в левой половине макета человека в строгом костюме и галстуке «в полоску», в каске и с бензопилой, а сверху вниз и от центра вправо следующая информация: комбинированный знак в виде графемы, состоящей из графического элемента круглой формы – стилизованного изображения инструмента и графического начертания фирменными шрифтами словосочетания: «Стройбат торговый дом», где слово «Стройбат» исполнено более крупным шрифтом (в данном виде комбинированный знак изображен на всех макетах – далее «комбинированный знак»); ниже словосочетание «Главный по инструменту», где слово «главный» также исполнено более крупным шрифтом (в данном виде изображен на всех макетах); крупным шрифтом - «скидки на бензоинструмент».
- Вверху макета слева комбинированный знак, вверху справа словосочетание «Главный по инструменту»; ниже многократно повторяющееся изображение человека в строгом костюме, галстуке «в полоску» и в каске; ниже крупным шрифтом словосочетание «только профессионалы».
- В правой половине макета рекламы человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», в руках которого плакат в виде удлиненного прямоугольника со словами «3500 м3 инструмента», а в левой стороне макета вверху комбинированный знак, ниже словосочетание «Главный по инструменту» и телефон с номером 560-560.
- В левой половине макета вверху комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту» и внизу словосочетание «бензотриммеры от 3000 рублей», а в правой половине на фоне подстриженного газона человек в лежащей позе и рядом с ним бензотриммер.
- В левой половине макета человек в белой рубашке и галстуке «в полоску» с каской на голове, присев с автомойкой в руках, а с левой стороны макета вверху комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту» и внизу словосочетание «автомойки от 3500 рублей».
- В левой половине макета комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту» и внизу словосочетание «1000 м2 инструмента», а с правой стороны, человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», с согнутой правой рукой и поднятым вверх указательным пальцем.
- В левой половине макета комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту», внизу словосочетание «сварочные инверторы», а справой стороны человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», правой рукой придерживает предмет прямоугольной формы, а левую положил на инвертор, лежащий на столе.
- В левой половине макета комбинированный знак, далее словосочетание «Главный по инструменту», внизу словосочетание «электроинструмент BOSCH» и его товарный знак, а справой стороны человек в строгом костюме и галстуке «в полоску», в каске, правой рукой держит перфоратор (дрель), а левой показывает на неё.
2.Рекламу, размещаемую на радио, где используются слова «Стройбат Главный по инструменту», и озвученную голосом, в интонациях и выражениях которого, узнается Президент Российской Федерации, следующего содержания:
- «Я бы на вашем месте проанализировал: у Стройбата – 1000 квадратных метров инструмента, а стратегический запас – 3500 кубометров склада, только профессионалы с правильной линией поведения. И мне особенно приятно подчеркнуть, что всё это становится достоянием гласности. Стройбат главный по инструменту. Пугачёва 1 и К.Маркса 23.»;
- «Здравствуйте! С Вами говорит главный по инструменту. Хватит кошмарить покупателей. Давайте дадим им реальные цены. Стройбат дает реальные цены! Бензиновый триммер 3000 рублей! Предлагаю не ждать, когда я позвоню, а ехать в Стройбат. Стройбат главный по инструменту. Пугачёва 1 и К.Маркса 23»;
- «А теперь о мощных мотокосах Элитек. Это надежная техника, в которой мы уверены на 200%, поэтому мы вместе со Стройбатом приняли решение – увеличить срок гарантийного обслуживания на мотокосы Элитек ещё на один сезон. Стройбат главный по инструменту. Пугачева 1 и К.Маркса 23».
3.Рекламу, размещаемую на телевидении, где используются образ Президента Российской Федерации, слова «Стройбат Главный по инструменту», и озвученную голосом, в интонациях и выражениях которого, узнается Президент РФ, следующего содержания:
- На экране появляется человек похожий на Президента РФ в строгом костюме, галстуке «в полоску», с поднятым вверх указательным пальцем в согнутой правой руке. Далее к кадру добавляется комбинированный знак вверху и внизу «1000 м2 инструмента». Потом кадр сменяется и на экране этот же человек, но теперь он держит в руках плакат в виде удлиненного прямоугольника со словами «3500 м3 инструмента». Его сменяет многократно повторяющееся изображение человека в строгом костюме, галстуке «в полоску» и в каске; ниже крупным шрифтом словосочетание «только профессионалы», а вверху кадра комбинированный знак. Следующий кадр содержит только комбинированный знак, слова «главный по инструменту», два адреса и номер телефона.
Все изображение сопровождается голосом, в интонациях и выражениях которого узнается Президент РФ, следующего содержания: «Я бы на вашем месте проанализировал: у Стройбата – 1000 квадратных метров инструмента, а стратегический запас – 3500 кубометров, только профессионалы с правильной линией поведения. Стройбат главный по инструменту.»
- На экране появляется человек похожий на Президента РФ в строгом костюме и галстуке «в полоску», который сидит за столом, перед ним лежит раскрытый журнал, его правая рука приподнята чуть выше. Кадр сменяется и на экране человек в строгом костюме, галстуке «в полоску» и в каске за трибуной с вытянутой вперед левой рукой, потом к этому изображению добавляется надпись «реальные цены». Далее следует другой кадр, где на фоне подстриженного газона показан человек в деловой одежде, галстуке «в полоску», без пиджака, в лежащем положении, рядом с ним бензотриммер. Вверху данного кадра комбинированный знак, а нижней строкой слова «бензиновый триммер 3000 руб. Следующий кадр содержит только комбинированный знак, слова «главный по инструменту», два адреса и номер телефона. Все изображение сопровождается голосом, в интонациях и выражениях которого узнается Президент РФ, следующего содержания: «Хватит кошмарить покупателей. Давайте дадим народу реальные цены. Стройбат дает реальные цены! Бензиновый триммер 3000 рублей! Стройбат главный по инструменту».
-На экране слева появляется во весь рост человек в деловой одежде, без пиджака, в каске и с мотокосой в руке, справа вверху комбинированный знак, а ниже товарный знак Элитека. Его сменяет другой кадр, где человек в деловом костюме крепко сжимает руки (как знак единения), справа от него вверху комбинированный знак, а внизу крупным планом слова «200% надежности». Далее этот же человек, но с поднятым вверх указательным пальцем в согнутой правой руке, слева вверху комбинированный знак, а внизу крупным планом словосочетание «+ 1 сезон». После человека на экране появляется мотокоса. Следующий кадр содержит только комбинированный знак, слова «главный по инструменту», два адреса и номер телефона.Все изображение сопровождается голосом, в интонациях и выражениях которого узнается Президент РФ, следующего содержания: «А теперь о мощных мотокосах Элитек. Это надежная техника, в которой мы уверены на 200%, поэтому мы со Стройбатом приняли решение – увеличить срок гарантийного обслуживания на мотокосы Элитек ещё на один сезон. Стройбат главный по инструменту.
2.Признать рекламопроизводителя - ИП Садакова Константина Леонидовича нарушившим пункт 1 части 3 и пункт 2 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе».
3.Прекратить производство по делу по признакам нарушения рекламного законодательства в отношении Индивидуального предпринимателя Малыгина Михаила Яковлевича в связи с не подтверждением в ходе рассмотрения дела в его действиях наличия фактов нарушения рекламного законодательства.
4.Выдать рекламопроизводителю - ИП Садакову Константину Леонидовичу предписание об устранении нарушения рекламного законодательства.
5.Выдать рекламодателю – ИП Малыгину Михаилу Яковлевичу предписание об устранении нарушения рекламного законодательства.
6.Выдать ООО «Тороговый Дом «Стройбат» предписание об устранении нарушения рекламного законодательства.
7.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Кировского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ИП Садакова К.Л.
Решение изготовлено в полном объеме 1 сентября 2010 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель комиссии
М.Л.Никонова
Члены Комиссии
А.И. Созинова
А.Г. Рогожкин