Решение Кировского УФАС России от 18.08.2010 г № Б/Н
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Председателя Комиссии – Никоновой М.Л. – зам. руководителя управления и членов Комиссии – Созиновой А.И. – начальника отдела финансовых рынков и рекламы, Рогожкина А.Г. – ведущего специалиста-эксперта отдела финансовых рынков и рекламы;
в присутствии:
< > – директора ООО «Нитро-Фарм», действующего на основании Устава Общества;
< > - генерального директора ООО «Маркетинговые Информационные Системы», действующего на основании Устава;
< >. – представителя ООО «Маркетинговые Информационные Системы» по доверенности от 03.08.2010 г.;
Заявитель – < >, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте рассмотрения дела, просил рассмотреть дело в его отсутствие;
протокол вела Двинина Е.Н. – специалист 3 категории отдела товарных рынков и естественных монополий;
рассмотрев дело № 25 по признакам нарушения ООО «Нитро-Фарм» ч. 7 ст. 5, п. 5 и п. 7 ст. 7 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. и ООО «Маркетинговые Информационные Системы» по признакам нарушения п. 5 и п. 7 ст. 7 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006 г.,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области поступило заявление от физического лица < > о том, что в информационно-рекламном издании «ВЯТСКАЯ ГУБЕРНИЯ» № 5 от 5 мая 2010 года на стр. 37 размещена реклама мази бальзамической «ХВОИН», производства Малого инновационного предприятия «Нитро-Фарм» г. Киров, которая содержит признаки нарушения рекламного законодательства.
По мнению заявителя, нарушение заключается в следующем.
Из содержания рекламного материала потребитель сделал вывод о том, что рекламируемая бальзамическая мазь «ХВОИН» является лекарственным средством для лечения ран, травматических повреждений кожи, ожогов, экзем, язв, дерматитов, бурситов и маститов у людей, и поэтому решил приобрести рекламируемый товар для собственного применения. Когда от изготовителя получил прайс-лист, узнал, что бальзамическая мазь «ХВОИН» является товаром ветеринарного назначения, однако информации об этом в рекламном модуле не содержится. Кроме того, не удалось установить, что данный препарат занесен в государственный реестр лекарственных средств.
Представленные рекламораспространителем - ООО «Маркетинговые Информационные Системы» по запросу антимонопольного органа документы, свидетельствуют о том, что лицензия на осуществление фармацевтической деятельности в сфере розничной торговли готовыми лекарственными средствами для животных № 43-10-3-000065 выдана ООО «Нитро-Фарм» 31 мая 2010 со сроком действия до 31 мая 2015 года.
Таким образом, в период публикации 5 мая 2010 года ООО «Нитро-Фарм» необходимого разрешительного документа на осуществление рекламируемого вида деятельности не имел.
В соответствии с ч 7 ст. 5 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» (далее по тексту - Закон «О рекламе») не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Кроме того, не допускается реклама товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации (п. 5 ст. 7 Закона), а так же реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таковых (п. 7 ст. 7 Закона).
Согласно части 6 статьи 38 Закона ответственность за несоблюдение требований ч. 7 ст. 5 несет рекламодатель, а за нарушениеп. 5 и 7 ст. 7 как рекламодатель, так и рекламораспространитель.Представленные в ходе рассмотрения заявления документы (договор № 64 на оказание услуг по размещению рекламных материалов от 18 января 2010 г., заключенный между ООО Маркетинговые Информационные Системы» и ООО «Нитро-Фарм», заявка на публикацию рекламных материалов от 28 мая 2010 г., акт № 000269 от 31 мая 2010 г.), свидетельствуют о том, что рекламодателем является ООО «Нитро-Фарм», а рекламораспространителем ООО «Маркетинговые Информационные Системы».
Учитывая изложенное, в отношении ООО «Нитро-Фарм» было возбуждено производство по делу по признакам нарушения ч. 7 ст. 5 и п. 5 и 7 ст. 7 Федерального закона «О рекламе», а в отношении ООО «Маркетинговые Информационные Системы» по признакам нарушения п. 5 и 7 ст. 7 Федерального закона «О рекламе».
К заседанию комиссии, назначенному на 04.08.2010 года, документы, запрошенные определением о возбуждении дела № 25 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, поступили в полном объеме.
Заявитель просил рассмотреть дело в его отсутствие и при этом обратить внимание на то обстоятельство, что у ООО «Нитро-Фарм» отсутствует необходимая лицензия на производство мази «ХВОИН». Лицензия на фармацевтическую деятельность в сфере розничной торговли лекарственными препаратами не дает права на производство (изготовление) таких препаратов, она разрешает только торговлю.
На заседании комиссии стороны пояснили следующее.
Представитель ООО «Нитро-Фарм» - < > пояснил следующее:
Мазь бальзамическая «Хвоин» предназначена для защиты поврежденных участков кожных покровов животных от неблагоприятного воздействия внешней среды и насекомых. Как и крем «Солнышко», мазь бальзамическая «Хвоин» и нормативно-техническая документация на ее производство прошли экспертизу в органе по сертификации. По общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93, утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993, ей присвоен код 96 9279 – принадлежности для домашнего содержания птиц и зверей прочие, что подтверждается сертификатом соответствия.
Данный препарат не относится к лекарственным средствам и государственной регистрации не подлежит, так как по своему составу и действию является гигиеническим препаратом для ухода и содержания домашних животных. С учетом этого, деятельность по производству данного препарата не относится к фармацевтической, и не подлежит лицензированию.
В рекламном модуле нет ни слова о лечении, о лекарственном средстве, а написано о применении современного средства для наружных обработок ран, травматических повреждений кожи, ожогов, экзем, язв, дерматитов, бурситов, маститов. Лечение и обработка это два разных понятия.
Кроме того, рекламная информация размещена в специализированном информационно-рекламном издании «Губерния» для работников и специалистов сельского хозяйства в разделе «животноводство» и предназначена в первую очередь для потребителей рекламы – работников ветеринарной медицины и работников животноводства. Отсутствие в рекламном модуле слова «для животных», как части не существенной информации, ни в коей мере не искажает смысла информации и не введет в заблуждение потребителей рекламы, для которых она предназначена. Кроме того, слово «для животных» размещено на этикетках первичной упаковки (пластиковая банка) мази «Хвоин».
В настоящее время всю рекламу сняли, и публиковать больше не будем.
Представители ООО «Маркетинговые Информационные Системы» пояснили следующее:
Издание «Вятская губерния» является специализированным изданием с адресной рассылкой, предназначенным для руководителей и специалистов сельского хозяйства. Журнал вышел в печать 31 мая 2010 года. Реклама размещена в рубрике «Животноводство», из чего понятно, что мазь не для применения человеком. ООО МИС (Издание «Вятская губерния») размещала рекламу мази бальзамической «Хвоин», предназначенной для защиты поврежденных участков кожных покровов животных от неблагоприятных воздействий внешней среды и насекомых на основании ее сертификата соответствия. Средство не лекарственное, соответственно, лицензию для размещения рекламы не требовали. Считаем, что нарушения рекламного законодательства не допускали.
Изучив имеющиеся документы и выслушав всех лиц участвующих в деле, Комиссия установила, что ООО «Нитро-Фарм» нарушило ч. 7 ст. 5 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее по тесту – Закон «О рекламе»), а факт нарушения Обществом п. 5 и 7 ст. 7 Закона «О рекламе» не нашел своего подтверждения при рассмотрении дела; в отношении ООО «Маркетинговые Информационные Системы» (далее по тексту ООО «МИС») дело прекращено в связи с не подтверждением в действиях Общества фактов нарушения рекламного законодательства.
Выводы комиссии основаны на следующем:
Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-ФЗ «О рекламе», рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар – это продукт деятельности (в том числеработа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Информация о мази бальзамической «Хвоин», размещенной в информационно-рекламном издании «Вятская губерния» № 5 за май 2010 года полностью соответствует понятию ст. 3 Закона и является рекламой.
Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается.
Ненадлежащей признается реклама не соответствующая требованиям законодательства РФ (ст. 3 Закона).
Заявитель считает, что рекламируемое средство - мазь бальзамическая «ХВОИН» является лекарственны. Поэтому на его производство необходимо получение соответствующей лицензии, и оно должно быть внесено в государственный реестр лекарственных средств.
В соответствии с действующим рекламным законодательством не допускается реклама товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации (п. 5 ст. 7 Закона), а так же реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таковых (п. 7 ст. 7 Закона).
В ходе рассмотрения дела вышеуказанная позиция заявителя не нашла своего подтверждения.
Было установлено, что в рекламно- информационном издании «Вятская губерния» № 5 за май 2010 г. на странице 37 в разделе «животноводство» и № 6 за июнь 2010 года на странице 39 была размещена реклама мази бальзамической «Хвоин» производства малого инновационного предприятия «Нитро-Фарм» (ООО «Нитро-Фарм»).
Из текста рекламного модуля следует, что данная мазь является современным средством для наружного применения, созданным «на основе запатентованного фитогенного продукта, основной частью которого является хлорофилло-каротиновый комплекс, состоящий из каротиноидов, витаминов А,В,С, провитамина Д, стеринов, альдегидов, кетонов, спиртов, солей, смоляных кислот… Средство с успехом применяется для обработки ран, травматических повреждений кожи, ожогов, экзем, язв, дерматитов, бурситов, маститов..».
Для производства средства был разработан стандарт организации СТО 52340550-0016-2010: Средство ухода за животными «Мазь бальзамическая «ХВОИН». Технические условия. Дата введения – 2010-01-14.
Согласно данному стандарту, он распространяется на средство по уходу за животными «Мазь бальзамическая «ХВОИН», предназначенное для защиты от неблагоприятных факторов внешней среды, предотвращения воспалений и повреждений кожных покровов.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 № 982 (ред. От 17.03.2010) «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации соответствий» средства по уходу за животными не включены ни в один из данных перечней.
При этом средство по уходу за животными «Мазь бальзамическая «ХВОИН» прошло процедуру добровольной сертификации в Органе по сертификации ветеринарных препаратов, кормов, пищевых продуктов и продовольственного сырья (ФГУ «Всероссийский государственный Центр качества и стандартизации лекарственных средств для животных и кормов»- ФГУ «ВГНКИ»), которая включает в себя как оценку нормативно-технической документации, так и проведение испытаний продукции. Об этом свидетельствует полученный сертификат соответствия со сроком действия с 19.05.2010 по 18.05.2011 г., где нет указания на то, что спорное средство является лекарственным.
При условии обязательной сертификации спорного средства, добровольная сертификация не подлежала бы применению.
В сертификате отмечено, что по общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301) (дата введения 01.07.1994) (коды 52 0000-989934) (ред. от 15.12.2009) мази бальзамической «ХВОИН» присвоен код 96 9279 – принадлежности для домашнего содержания птиц и зверей прочие.
Учитывая изложенное, спорный препарат - «Мазь бальзамическая «ХВОИН» не относится к лекарственным средствам, предназначенным для лечения животных, поэтому для его производства и реализации не требуется дополнительных разрешительных документов, а именно: лицензии на фармацевтическую деятельность в сфере изготовления лекарственных средств и включения препарата в государственный реестр лекарственных средств.
Таким образом, не нашел подтверждения факт нарушения рекламодателем ООО «Нитро-Фарм» и рекламораспространителем ООО «МИС» пунктов 5 и 7 статьи 7 Закона «О рекламе».
Однако, учитывая то, что в данном виде рекламный модуль может быть размещен не только в разделе «животноводство» рассматриваемого издания, которое, несмотря на адресную рассылку, согласно свидетельству о регистрации СМИ не является специализированным изданием, предназначенным для руководителей и специалистов сельского хозяйства, но и в других разделах и других СМИ, отсутствие информации о том, что средство предназначено «для животных», является частью существенной информации о товаре и условиях его применения, отсутствие которой может исказить смысл информации и ввести в заблуждение потребителей.
В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона «О рекламе» подобная реклама не допускается.
Согласно ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 5 несет рекламодатель.
В соответствии с договором № 64 оказания услуг по размещению рекламных материалов от 18.01.2010 года, заключенным между ООО «МИС» и ООО «Нитро-Фарм», заявкой на публикацию рекламных материалов от 28 мая 2010 года, актом выполненных услуг № 000269 от 31 мая 2010 г., рекламодателем является ООО «Нитро-Фарм».
Все вышеуказанное позволяет сделать вывод, что нарушение рекламного законодательства произошло по вине рекламодателя - ООО «Нитро-Фарм».
Первая публикация спорной рекламы была в номере 5 издания «Вятская губерния», которое вышло 31 мая 2010 года, а вторая в номере за июнь. В последствие размещение спорной рекламы было снято рекламодателем.
В связи с тем, что на момент рассмотрения дела реклама мази бальзамической «Хвоин» прекращена, Комиссия антимонопольного органа считает, что нет основания для выдачи предписания.
Однако в соответствии со ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламораспространителем или рекламопроизводителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Согласно ст. 2.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Должностным лицом ООО «Нитро-Фарм» является директор – < >, который определил содержание рекламы мази «Хвоин» и заключил договор на ее распространение.
Комиссия считает необходимым привлечь директора ООО «Нитро-Фарм» к административной ответственности.
Учитывая все обстоятельства рассмотренного дела, Комиссия решила его производство в отношении ООО «Маркетинговые Информационные Системы» прекратить в связи с не подтверждением в ходе рассмотрения дела фактов нарушения Обществом рекламного законодательства.
Руководствуясь ч. 1, ч. 7 ст. 5, ст. 7, ст. 33, ст. 36, ст. 38 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с п.п. 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать ненадлежащей рекламу мази бальзамической «Хвоин», размещенную ООО «Нитро-Фарм» в № 5 за май и № 6 за июнь 2010 года, так как она противоречит требованиям ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».
2.Признать ООО «Нитро-Фарм» нарушившим ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».
3.Производство по делу в отношении ООО «Маркетинговые Информационные Системы» прекратить в связи с не подтверждением в ходе рассмотрения дела, в действиях Общества, факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
4.ООО «Нитро-Фарм» в связи с прекращением размещения рекламы мази бальзамической «Хвоин» предписание не выдавать.
5.Передать материалы дела начальнику отдела финансовых рынков и рекламы Кировского УФАС России Созиновой Альбине Игоревне для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ, в отношении директора ООО «Нитро-Фарм» - < >.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в трехмесячный срок.
Решение изготовлено в окончательной форме 18 августа 2010 года.
Председатель Комиссии
М.Л. Никонова
Члены Комиссии
А.И.Созинова
А.Г. Рогожкин