Решение Кировского УФАС России от 14.03.2012 г № 30/03-12-З
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по контролю в сфере размещения заказов в составе:
Председателя комиссии:
Молчанова А.В. – и.о. руководителя управления,
Членов комиссии:
Кузнецовой А.М. – главного специалиста отдела КРЗ,
Фокиной Т.Н. – эксперта отдела КРЗ,
Хлебниковой Н.В. – специалиста отдела КРЗ,
в присутствии:
Шмаковой О.Р - представителя ФБУЗ «МСЧ №52» ФМБА России, по доверенности,
Решетниковой Л.И. – представителя ЗАО фирма « ЦВ «ПРОТЕК»,
рассмотрев жалобу ЗАО фирма « ЦВ «ПРОТЕК»,
Установила:
05 марта 2012 г в Кировское УФАС поступила жалоба ЗАО фирма « ЦВ «ПРОТЕК» (далее – Заявитель) на действия государственного заказчика ФБУЗ «МСЧ №52» ФМБА России (далее – Заказчик), при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств – антибиотики (реестровый код аукциона 0340100003012000025).
Заявитель считает, что Заказчиком нарушены требования ч.3.1 ст.34 Федерального Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»(далее – Закон о размещении заказов), ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).
Указывает, что в техническое задание документации об аукционе включены лекарственные препараты (поз. 4,18,44,48) зарегистрированные в РФ, которые производятся только одним производителем. Формирование задания аукциона путем включения в него лекарственных препаратов, выпускаемых единственным производителем, создает преимущественные условия участия в торгах хозяйствующим субъектам, которые реализуют продукцию указанного производителя, и ограничивают доступ к участию другим организациям, что запрещено ч.2 ст.8 и ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов и ч.1,2 ст.17 Закона о защите конкуренции.
Согласно документации об аукционе на дату поставки остаточный срок годности товара должен составлять не менее 85% срока годности. Считает, что подобные требования являются необоснованными и невыполнимыми. По общему правилу срок годности лекарственного препарата отсчитывается от даты производства сырья. Импортные лекарственные препараты при поступлении на территорию России уже имеют срок годности не более 80-75%. Заказчик производит размещение заказа на поставку аналогичных лекарственных препаратов ежеквартально, следовательно, Заказчику не требуется постоянный запас лекарственных средств с длительным сроком годности.
Заявитель не согласен с заявленным в документации об аукционе сроком поставки товаров – в полном объеме, в течение 2-х календарных дней с момента заключения контракта, до 14 часов. Считает, что данное требование является невыполнимым, ограничивающим количество участников, нарушающим ст.17 Закона о защите конкуренции.
В проекте государственного контракта (поз. 6.3 и поз. 11.2.1) Заказчик устанавливает возможность расторжения в одностороннем порядке со стороны Заказчика исполнения контракта, что запрещено ч.8 ст.9 Закона о размещении заказов.
Просит признать в действиях Заказчика нарушения положений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции, провести внеплановую проверку документации об аукционе, обязать Заказчика сформировать документацию в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Извещение о проведении открытого аукциона размещено в сети Интернет на сайте ОАО «Единая электронная торговая площадка» http://www.etp.roseltorg.ru . Реестровый код аукциона 0340100003012000025. Начальная (максимальная) цена контракта – 102330103 руб. 38 коп.
Кировским УФАС РФ в адрес Заявителя, Заказчика, ОАО «ЕТП» направлено уведомление о рассмотрении жалобы, приостановлении заключения государственного контракта.
Согласно ч.3 ст.60 Закона о размещении заказов у Заказчика истребованы документы по размещению заказа, протоколы аукциона, письменные пояснения по данной жалобе.
Из пояснений, представленных Заказчиком, следует, что в обязанности Заказчика не входит формирование нескольких лотов в пределах одной фармакологической группы. Сообщает, что ст.45 Федерального закона от 12 апреля 2010г № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» не содержит запрета для производителя лекарственных средств на продажу иных лекарственных средств, не производимых ими. Довод Заявителя об ограничении доступа производителей лекарственных средств к участию в торгах в результате создания преимущественных условий хозяйствующим субъектам, которые реализуют продукцию указанного производителя, является не состоятельным.
При размещении заказа Заказчик самостоятельно принимает решение, в том числе в отношении установления остаточных сроков годности поставляемых лекарственных средств, нормативными документами данный срок не регламентирован. В рассматриваемом случае не менее 85% установлено из практики поставленных лекарственных средств в предыдущем периоде. Срок поставки носит договорной характер и не содержит обязательности требования в законодательных актах, не установлен размер минимального или максимального срока поставки товара. По рассматриваемому аукциону срок поставки установлен исходя из острой потребности в препаратах.
Односторонний отказ не влечет за собой расторжение контракта. Указание на односторонний отказ содержится в нормах гражданского права (ст. 464, п.2 ст. 475, ст.523 ГК РФ). Проект государственного контракта оспариваемого аукциона предусматривает расторжение по 2 основаниям – соглашение сторон и решение суда, как требует ст.9 Закона о размещении заказов. Считает, что односторонний отказ от исполнения контракта в случае нарушения его существенных условий, не противоречит Закону о размещении заказов, а дополняет его в соответствии с Гражданским кодексом РФ.
На заседании комиссии УФАС по Кировской области представитель Заявителя поддержала доводы и требования жалобы. На заседание комиссии не представила доказательств, подтверждающих поступление импортных лекарственных средств в Россию со сроком годности менее 80%.
К материалам дела приобщила screen shot страниц «Обращение лекарственных средств»:
- поз. Альфа нормикс (торговое наименование), таблетки покрытые пленочной оболочкой 200мг, производитель Альфа-Вессерманн С.п.А., Италия;
- поз. Валтрекс (торговое наименование), таблетки покрытые оболочкой 500 мг, производитель ГлаксоСмитКляйн Фармасьютикалз С.А., Польша;
- поз. Нетромицин (торговое наименование), раствор для внутривенного и внутримышечного введения 25 мг/мл 2мл, флаконы (1), производитель Шеринг-Плау Лабо Н.В., Бельгия;
- поз.Ремедиа (торговое наименование), таблетки покрытые пелночной оболочкой 750 мг, производитель Симпекс Фарма Пвт.Лтд, Индия, как свидетельство о том, что данные препараты, требуемых лекарственных форм, производятся единственными производителями.
Препятствий в приобретении препаратов не имели, на заключение контрактов с производителями нужно время.
Представитель Заказчика поддержала доводы, представленные в пояснении. Заявитель не обращался за разъяснениями по оспариваемым позициям. Просит признать жалобу Заявителя необоснованной.
В соответствии с ч.5 ст. 17 Закона о размещении заказов одновременно с рассмотрением жалобы проводится камеральная проверка размещения заказа.
Заслушав мнения сторон, изучив представленные материалы по существу дела, комиссия Кировского УФАС РФ приходит к следующим выводам:
В соответствии с ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, место, условия и сроки поставки товара.
Согласно ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать требование к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
Документация об аукционе утверждена 28 февраля 2012 года приказом начальника ФБУЗ «МСЧ №52» ФМБА России Розувана А.А.
В п.10 информационной карты документации об аукционе содержится:
- «Требования к сроку и объему предоставления гарантий качества поставляемого товара»:
на дату поставки остаточный срок годности Товара должен составлять не менее 85 процентов от срока годности, установленного производителем товара на данный товар;
- «Место, условия и сроки поставки товара»:
срок поставки товара в полном объеме одной партией, в течение 2(двух) календарных дней с момента заключения Государственного контракта. Время поставки товара – до 14.00 часов.
Указание требований к остаточному сроку гарантии качества и сроку поставки предусмотрено Законом о размещении заказов. Каких - либо ограничений показателей по срокам поставки, срокам и объему гарантий качества законодательством не установлено.
Как пояснил представитель Заказчика на заседании комиссии Кировского УФАС, требования к остаточному сроку годности обусловлены нуждами и потребностями Заказчика, т.к. лекарственные препараты могут быть востребованы не только в течение короткого периода времени. Заявителем не представлено доказательств того, что сроки поставки и остаточный срок годности товара не менее 85% ограничивают его участие в аукционе.
Комиссия Кировского УФАС не усматривает нарушение Заказчиком ч.4 ст.41.6 , ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов в части установления требований к товару по остаточному сроку годности и сроку поставки.
В соответствии с ч. 8 ст.9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Статья 523 Гражданского кодекса РФ предполагает возможность Заказчика отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке в случае существенного нарушения условий контракта.
В п. 6.3.1 проекта государственного контракта документации об аукционе указано, что государственный заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке в случае неисполнения или нарушения поставщиком условий контракта.
В п. 11.1 проекта предусмотрено расторжение контракта по соглашению сторон и в судебном порядке. При существенном нарушении Поставщиком контракта Заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке (п.11.2.1 проекта контракта).
Поскольку право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта установлено ст. 523 Гражданского кодекса РФ, комиссия Кировского УФАС считает, что Заказчик обоснованно включил в проект государственного контракта понятия существенных нарушений контракта и установил возможность в случае их наступления отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке.
Согласно ч.3 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, ока-
зание услуг запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной.
В техническое задание документации об аукционе включены лекарственные препараты (антибиотики), всего 69 позиций. Из материалов дела следует, что лекарственные препараты поз. 4,18,44,48 технического задания, в заявленной в задании лекарственной форме, производятся Альфа-Вессерманн С.п.А., Италия, ГлаксоСмитКляйн Фармасьютикалз С.А., Польша, Шеринг-Плау Лабо Н.В., Бельгия, Симпекс Фарма Пвт.Лтд, Индия соответственно. Иных производителей данных лекарственных средств, заданной лекарственной формы на сайте www. regmed. Ru в сети интернет не значится.
Однако, Федеральный закон от 12.04.2010 г № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» не ограничивает права производителя лекарственных средств осуществлять продажи лекарственных средств, которые им не производятся. Следовательно, довод Заявителя о том, что формирование технического задания аукциона путем включения в него лекарственных препаратов, выпускаемых единственным производителем, создает преимущественные условия участия в торгах хозяйствующим субъектам, которые реализуют продукцию указанного производителя, и ограничивают доступ к участию другим участникам размещения заказа не нашел своего подтверждения. Комиссия Кировского УФАС считает, что Заказчик не нарушил требования ч.3 ст.17 Закона о защите конкуренции.
Согласно ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать требование к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В ходе внеплановой проверки документации об аукционе (реестровый код аукциона 0340100003012000025) установлено, что в «Техническом задании» документации об аукционе указано международное непатентованное название (МНН) или комплексные препараты, торговое название или эквивалент лекарственных препаратов, фасовка, ед.измерения, количество к поставке.
Как следует из материалов дела, по поз. 48 к поставке заявлено лекарственное средство «Левофлоксацин» (международное непатентованное наименование), Ремедиа (торговое название или эквивалент) в форме таб. п/пл об. (покрытые пленочной оболочкой). При этом, как следует из документации об аукционе, Заказчиком установлены следующие требования к поставляемому товару: дозировка - 750 мг №5.
Проверкой установлено, что реестр лекарственных средств содержит сведения о нескольких лекарственных препаратах МНН «Левофлоксацин») - с различными торговыми названиями (22 названия), но имеющими общее действующее вещество. Данные препараты отличаются между собой по дозировке и количеству в потр. упаковке.
Так «Ремедиа» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые пленочной оболочкой» дозировку 750 мг №5; 250мг №5; 500мг № 5; 750 мг № 10; 250 мг №10; 500мг№10;
- «Левофлоксацин ШТАДА» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №5; 500мг №5; 250 мг №10; 250мг №10; 500мг №10; 250мг № 5000; 500мг № 5000; 250мг № 6000; 500мг № 6000; 250мг № 10000; 500мг № 10000; 250мг №12000; 500мг № 12000;
- «Элефлокс» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №5; 500мг №5; 250мг №10; 500мг № 10;
- «Таваник» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250 мг№5; 500 мг№5; 250мг №7; 500 мг №7; 250мг № 10; 500мг № 10; 250мг №3; 500мг №3;
- «Лефокцин» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №10; 500 мг №10; 250мг №15; 500 мг № 15; 250мг № 25; 500мг № 25; 250мг № 7; 500мг №7; 250 мг № 14; 500мг № 14; 250 мг № 21; 500мг № 21; 250 мг № 35; 500мг № 35;
- «Флексид» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250 мг № 5; 500мг № 5; 250мг № 10; 500мг № 10; 250мг № 15; 500мг № 15; 250мг № 25; 500мг № 25; 250мг № 35; 500мг № 35; 250мг № 21; 500мг № 21; 500мг № 14; 250мг №14; 250мг №7; 500мг №7; 250мг № 10; 500мг №10; 250мг № 20; 500мг №20;
- «Глево» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №5; 500мг №5; 250мг №25; 500мг №25;
- «Левотек» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №10; 500мг №10; 250мг №100; №500мг №100;
- «Флорацид» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №7; 500мг №7; 250мг №5; 500мг №5; 250мг №10; 500мг №10;
- «Маклево» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №5; дозировку 500мг №5; 250мг №10; 500мг №10; 250мг №50; 500мг № 25; 500мг №50;
- «Левофлоксацин» (производитель Актавис Групп АО, Исландия) имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №10; 500мг №10;
- «Левофлоксацин» (производитель ЗАО Вертекс,Россия) имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №5; 500мг №5; 250мг №10; 500мг №10; 250мг №20; 500мг № 20;
- «Леволет Р» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №10; 500мг №10;
- «Лебел» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 500мг №7; 750мг №7;
- «Эколевид» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №5; 500мг №5; 250мг №10; 500мг №10;
- «Лефлобакт» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №7; 500мг №7; 250мг №10; 500мг №10; 250мг №5; 500мг №5;
- «Левофлоксацин -Тева» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 500мг №7; 500мг №14;
- «Левофлокс» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №5; 500мг №5; 250мг №10; 500мг №10;
- «Танфломед» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 500мг №50; 500мг №250; 500мг №500;
- «Левофлорипин» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 200мг №1000; 200мг №50; 200мг № 100; 200мг №500;
- «ОД-Левокс» имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 500мг №5;
- «Лефокцин» (производитель ОАО «Дальхимфарм»,Россия) имеет лекарственную форму «таблетки покрытые оболочкой» дозировку 250мг №3; 250мг №6; 250мг №9; 250мг №12; 250мг №5; 250мг №10; 250мг №15; 250мг №20; 250мг №18; 250мг №24; 250мг №7; 250мг № 14; 250мг№21; 250мг №28; 250мг №30; 250мг №40.
Оценив представленные материалы дела комиссия Кировского УФАС пришла к выводу о том, что изложенные в документации об аукционе требования к товару соответствует только одному препарату «Ремедиа» только одного производителя «Симпекс Фарма Пвт.Лтд».
Следовательно, установление Заказчиком требований к поставке лекарственного препарата с торговым наименованием «Ремедиа» в лекарственной форме - таблетки покрытые пленочной оболочкой, т.е. определенной лекарственной формы, определенной дозировки, определенного количества в потребляемой упаковке, даже при указании «или эквивалент» исключает возможность поставки эквивалентного товара и влечет за собой ограничение количества участников, что является нарушением ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 17, 60 Федерального Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», комиссия
Решила:
1.Признать жалобу ЗАО фирма « ЦВ «ПРОТЕК» не обоснованной.
2.По результатам внеплановой проверки документации об аукционе признать нарушение государственным заказчиком ФБУЗ «МСЧ №52» ФМБА России ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов, в связи с установлением требований к поставке лекарственных препаратов определенной лекарственной формы, определенной дозировки, определенного количества в потребляемой упаковке, которые влекут ограничение количества участников торгов.
3.Выдать государственному заказчику ФБУЗ «МСЧ №52» ФМБА России предписание об аннулировании открытого аукциона в электронной форме (реестровый код аукциона 0340100003012000025).
4.Рассмотреть вопрос о возбуждении дела об административном производстве в отношении должностного лица государственного заказчика ФБУЗ «МСЧ №52» ФМБА России, утвердившего документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств – антибиотики (реестровый код аукциона 0340100003012000025) с нарушением требований ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов.
В соответствии с ч. 9 ст. 60 ФЗ Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента его принятия.
Приложения
2012-03-14 Приложение к Решению от 14 марта 2012 года № 30/03-12-З Предписание